Diritto penale minimo e mediazione penale

• Autore: Alessandro Roiati
• Pagine: 1047-1052

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@1. L'esigenza di un diritto penale minimo a fronte della crisi di effettività del sistema penale.

Con l'espressione «diritto penale minimo» si suole significare la necessità di configurare un sistema penale indirizzato verso la compromissione minima dei beni e dei diritti fondamentali ¹, non tanto attraverso interventi di mera depenalizzazione, quanto mediante una ridefinizione dei beni e dei valori fondamentali da tutelare ed una diversificazione degli strumenti sanzionatori del diritto penale, al fine di restituire alla pena detentiva il suo carattere sussidiario di extrema ratio dell'intervento punitivo.

Ciò in piena aderenza con i principi, connaturati all'essenza stessa del diritto penale, di stretta necessità e meritevolezza della sanzione penale che, sebbene unanimemente sostenuti, risultano rinnegati dalla realtà ipertrofica del nostro sistema penale e dal continuo proliferare di fattispecie criminose.

Questo incontrollato processo di «panpenalizzazione», capace di stravolgere ogni principio fino a configurare un «diritto penale massimo», affonda le sue radici nella apparentemente inossidabile convinzione che la migliore prevenzione possibile rimanga intimamente collegata alla massimizzazione del malum poenae, ovvero alla ritorsione del male ².

Detto assunto ha portato ad un ricorso sistematico alla pena, nell'illusione di fronteggiare e controllare così, da un lato le patologie diffuse, dall'altro qualsiasi fenomeno di allarme sociale, fino ad arrivare però ad un'inarrestabile espansione degli ambiti penalmente rilevanti a cui, in assenza di una adeguata depenalizzazione, ha fatto seguito una allarmante crisi di effettività del diritto penale.

L'attuale sistema sanzionatorio risulta dunque asfittico ed in perenne contraddizione in quanto, dal cieco affidamento nel fattore di deterrenza insito nella pena, deriva un livello complessivamente elevato degli editti, al quale fanno seguito numerosi istituti volti ad eludere l'effettiva applicazione della pena detentiva.

Di conseguenza si assiste ad un continuo rincorrersi di istanze giustizialiste, che si traducono in inasprimenti delle pene, e di istanze deflattive ed alternative alla detenzione, che portano a rinnegare la stessa pena dapprima invocata e poi configurata in astratto.

Questa strategia del compromesso, del tutto sganciata da una seria politica criminale, comporta inevitabilmente il rischio, da più parti denunciato, di una utilizzazione meramente simbolica del diritto penale e di un crollo verticale delle sue garanzie.

Non a caso si pone in rilievo il pericolo di un recupero surrettizio di effettività attraverso la progressiva erosione delle categorie giuridiche ³, i cui confini risultano nell'interpretazione giurisprudenziale sempre più labili, come dimostra la vexata quaestio afferente alla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente.

D'altro canto ogni intervento di depenalizzazione o di diversificazione del sistema sanzionatorio verso strumenti, magari più effettivi, ma comunque più miti, viene percepito come un indebito abbassamento del livello di guardia.

Sempre più spesso infatti si assiste all'inidoneità del sistema a garantire l'effettività della pena in relazione ai fatti più gravi ed alla negazione de facto di qualsivoglia sanzione in relazione ai reati che destano minore allarme sociale. Ne consegue, come paradosso ultimo della panpenalizzazione, il venir meno della certezza stessa della pena, che spesso sconfina verso una vera e propria fuga da essa.

Tra effettività del sistema ed (iper)produzione normativa si instaura dunque un pericoloso rapporto di proporzionalità inversa che non accenna ad arrestarsi.

Ad ogni modo, nonostante la realistica presa di coscienza di come la pena detentiva sia il più delle volte criminogena anziché rieducativa e la crescente consapevolezza che la stessa detenzione costituisca comunque un'arma a doppio taglio gravata da costi umani ed economici altissimi, se non addirittura insostenibili, persiste ancora la convinzione che diritto penale e carcere costituiscano un'endiadi, rappresentando la pena detentiva il proprium ineliminabile del diritto penale, senza il quale la sanzione penale perderebbe definitivamente la sua essenza precipua.

La crisi di effettività e quindi di credibilità del sistema rende però non più procrastinabile una rilettura della politica criminale capace di superare la perversa logica della mera ritorsione afflittiva e di proporre modelli differenziati di risposta in relazione alle diverse tipologie di reato.

Non solo dunque extrema ratio del diritto penale ma anche e soprattutto, in aderenza al dettato degli artt. 13 e 27, terzo comma Cost., extrema ratio del ricorso allo strumento carcerario, in quanto questo costituisce la forma punitiva maggiormente lesiva dei diritti individuali e dunque va collocato davvero quale rimedio ultimo all'interno del sistema sanzionatorio predisposto dallo Stato per fronteggiare l'aggressione perpetrata con la commissione del fatto di reato.

D'altronde, tutto il dibattito inerente alla funzione della pena, nel tentativo di giustificare a posteriori il malum poenae, ha gravato la pena di oneri davvero insostenibili per una sanzione ⁴ fino a farla divenire mero simbolo, del tutto inadeguato a fronteggiare le crescenti insidie di una società sempre più complessa e a fornire un'adeguata tutela alle vittime del reato ⁵.

Spesso, invero, dietro la presunta ineluttabilità del binomio reato-pena detentiva, si nasconde una logica della difesa mediante l'offesa veramente prossima alla vendetta edPage 1048 il più delle volte poco rispettosa della dignità della persona, che in uno Stato democratico deve in ogni caso costituire argine e presidio ineludibile dell'intervento punitivo.

Non può negarsi infatti che dietro la riconduzione di fattispecie di reato tra loro profondamente eterogenee all'unico contrappasso della pena detentiva, si nasconde un sistema penale pigro, che poggia su una lettura semplificata del fatto di reato perché del tutto decontestualizzata e spersonalizzata, nonché sulla fiducia cieca nella valenza taumaturgica della pena detentiva, considerata l'unica in grado di garantire il mito dell'uguaglianza dei consociati di fronte all'assolutezza della sanzione penale.

Dietro la bandiera dell'uguaglianza formale si nasconde però la negazione dell'uguaglianza sostanziale, che pretenderebbe una puntuale diversificazione degli strumenti sanzionatori del diritto penale in ragione della eterogeneità delle fattispecie penali e dei loro autori e non una risposta differenziata solo in relazione al quantum di pena irrogata in concreto dal giudice.

Il modello preventivo fondato sul mero esercizio della forza, oltre ad essersi mostrato inidoneo allo scopo perché troppo spesso inefficace, contrasta proprio con i principi costituzionali di cui all'art. 27, primo e terzo comma, attraverso i quali il carattere personale della responsabilità penale e la dimensione sociale della coesistenza (e dunque i valori fondanti della libertà e solidarietà) si coniugano e si saldano, superando gli angusti limiti delle democrazie individualistiche e ponendo al centro del sistema la dignità della persona in sè considerata ⁶.

Emerge dunque in tutta la sua urgenza la necessità di dar vita ad efficaci politiche, sociali prima ancora che penali ⁷, improntate su dinamiche di inclusione anziché di esclusione dai rapporti sociali ed in grado di supportare e rafforzare l'adesione libera all'adempimento delle regole ed ai valori condivisi ad esse sottesi senza recidere il senso di appartenenza sociale.

@2. Il paradigma della giustizia riparativa e la mediazione penale.

Proprio partendo da questa indifferibile istanza, tendente ad arricchire di componenti positive la strategia preventiva valorizzando e promuovendo la libera adesione ai valori condivisi, si arriva a cogliere la portata veramente innovativa della mediazione penale, che non a caso viene solitamente inquadrata nel paradigma della giustizia riparativa e posta in contrapposizione al modello tradizionale di giustizia retributiva-rieducativa incentrata sul reo e sul reato.

La mediazione penale infatti trova il suo humus nelle profonde lacerazioni del nostro sistema, riproponendosi di offrire, non tanto una nuova sanzione destinata a rifluire nel già ricco arsenale statale, quanto la possibilità di un percorso veramente innovativo perché incentrato sugli stessi protagonisti del fatto illecito e volto a riscoprire l'aspetto relazionale del reato.

Ciò perché, soprattutto in riferimento ai reati che sono espressione di una conflittualità privata, è emersa in tutta la sua gravità l'incapacità del diritto penale nel fornire una soddisfacente risposta sanzionatoria ed un'effettiva tutela degli interessi lesi, tanto da provocare un pericoloso trionfo dell'oblìo carico di quelle implicazioni criminogene proprie della giustizia negata ⁸.

Lo Stato dunque, dimostratosi a fronte di determinate tipologie di reato incapace tanto di reprimere quanto di tutelare, è chiamato a mostrarsi almeno in grado di diversificare il suo ruolo e ridisegnare le modalità del suo intervento, limitandosi in taluni casi a responsabilizzare - almeno fin dove possibile - le parti in conflitto.

Non a caso solitamente si accosta al concetto di mediazione penale quello di giustizia prossima, ovvero di giustizia volta al ricomponimento dei conflitti attraverso strumenti responsabilizzanti che restituiscano alle parti confliggenti un ruolo attivo, fino a portarle al riconoscimento della reciproca dignità.

In particolare in relazione ai reati minori, che però spesso ingenerano una pericolosa conflittualità interpersonale capace di svilupparsi in maniera esponenziale, si ritiene infatti preferibile attenuare la pretesa punitiva di matrice pubblicistica al fine di consentire ai singoli di divenire parti attive del sistema.

In quest'ottica la mediazione penale si ripropone di ricomporre il...