Corte di Cassazione Penale sez. VI, 10 agosto 2018, n. 38509 (C.C. 24 maggio 2018)
| Pagine | 36-37 |
920 921
giur giur
Rivista penale 10/2018
LEGITTIMITÀ
3. G. deduce quale unico motivo la violazione dell’art.
353 c.p. e vizi di motivazione.
Si contesta la qualificazione giuridica dell’elemento og-
gettivo del reato non qualificabile “gara” avendo previsto
l’invio di richieste di parcelle a tre professionisti. Quanto
realizzato, si osserva, non presenta alcun criterio seletti-
vo, né la richiesta di parcella inviata ai professionisti indi-
ca i criteri cui l’offerta deve attenersi.
Si è avuta una semplice comparazione di offerte in cui
la P.A. è rimasta libera di effettuare la scelta del contraen-
te; la richiesta di preventivi non ha fatto venir meno la na-
tura di affidamento diretto dell’incarico in favore del G. ex
art. 36, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50, modificato dal D.L.vo
del 19 aprile 2017, n. 56, essendo l’importo notevolmente
inferiore ad euro 40.000.
Dal testo delle lettere inviate ai professionisti emerge
che non fosse stato richiesto loro alcun ribasso, ma unica-
mente l’importo della parcella per l’attività professionale.
Alla parcella è conseguita la libera scelta dell’amministra-
zione che non era tenuta all’osservanza di alcun meccani-
smo selettivo.
Evidente è, quindi, l’illogicità della motivazione del
Tribunale che ha ritenuto la richiesta di preventivo quale
avviso di gara, in tal senso estendendo analogicamente la
fattispecie penale dell’art. 353 c.p. a condotte chiaramen-
te estranee.
Si censura l’omessa motivazione, inoltre, della cen-
sura con cui è stato evidenziato che nessuna lesione era
stata realizzata nei confronti del bene giuridico tutelato
dall’art. 353 c.p., visto che l’offerta del G. era di circa l’80%
inferiore a quello di altro professionista, delineandosi, in
conclusione, un caso classico di reato impossibile.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il motivo con il quale il ricorrente deduce l’assen-
za di elementi da cui evincersi che quella posta in essere
da parte dell’amministrazione comunale di (omissis) sia
qualificabile come gara, elemento caratterizzante la fatti-
specie di cui all’art. 353 c.p., è fondato.
2. Deve essere tenuto fermo il principio di diritto
espresso da questa Corte secondo cui il reato di turbata
libertà degli incanti è configurabile in ogni situazione in
cui vi è una procedura di gara, anche informale e atipica,
mediante la quale la P.A. proceda all’individuazione del
contraente, a condizione, tuttavia, che l’avviso informale
di gara o il bando, o comunque l’atto equipollente, ponga-
no i potenziali partecipanti nella condizione di valutare
le regole che presiedono al confronto e i criteri in base
ai quali formulare le proprie offerte, sicché deve esclu-
dersi l’esistenza di una gara allorché, a prescindere dalla
legittimità del meccanismo adottato, sia prevista solo una
comparazione di offerte che la P.A. è libera di valutare, in
mancanza di precisi criteri di selezione. (sez. VI, n. 8044
del 21 gennaio 2016, PG in proc. Cereda, Rv. 266118).
Deve, infatti, rilevarsi che il delitto in questione non è
configurabile nell’ipotesi di contratti conclusi dalla pub-
blica amministrazione a mezzo di trattativa privata che
sia svincolata da ogni schema concorsuale, a meno che la
trattativa privata, al di là del nomen juris, si svolga a mez-
zo di una gara, sia pure informale.
Non può parlarsi di gara quando non vi sia una reale e
libera competizione tra più concorrenti, circostanza che si
verifica nel caso in cui singoli potenziali contraenti, indi-
vidualmente interpellati, presentino le rispettive offerte e
l’amministrazione mantenga la facoltà di un ampio potere
di apprezzamento di scelta del contraente secondo criteri
di convenienza e di opportunità propri della contrattazio-
ne tra privati (sez. VI, n. 9385 del 13 aprile 2017, dep. 2018,
Giugliano, Rv. 272227; sez. VI, n. 12238 del 30 settembre
1998, De Simone ed altro, Rv. 213033; sez. VI, n. 1412, 23
ottobre 1998, P.M. in proc. Coccimiglio, non massimata).
In assenza di una ben definita procedimentalizzazione
delle forme e dei meccanismi idonei a selezionare le offerte
che pongano i partecipanti in competizione e concorrenza
tra loro, non si realizza una “gara” quanto, piuttosto, una
semplice comparazione di offerte non vincolante per la P.A.
3. Se quanto sopra delinea quella che non può essere
definita “gara” e, quindi, circoscrive l’area esterna alla fat-
tispecie dell’art. 353 c.p., sotto l’opposto versante si deve
precisare che si reputa esserci una “gara” allorché si re-
alizza una competizione tra le offerte tramite procedure
amministrative “informali” o di “consultazione” nelle quali
la pubblica amministrazione fa dipendere l’aggiudicazione
di contratti dall’esito dei contatti di soggetti che, consape-
voli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni
quale contropartita di ciò che serve alla pubblica ammini-
strazione (sez. VI, n. 4741 del 31 ottobre 1995, dep. 1996,
Cuoco ed altri, Rv. 204646).
Concezione sostanzialistica questa, non vincolata dallo
specifico nomen iurius, necessaria per circoscrivere l’am-
bito applicativo della fattispecie penale dell’art. 353 c.p.
la cui oggettività giuridica consiste proprio nell’interesse
della P.A. alla regolarità e alla libertà della gara, cioè “alla
esigenza della protezione dello svolgimento della regola-
rità della gara e alla pretesa della genuinità del risultato
della stessa, come effetto di una competizione svoltasi
in libera concorrenza”, interpretazione che non integra
un’applicazione analogica della fattispecie criminosa di
cui all’art. 353 c.p., in quanto non ne allarga l’ambito di
applicazione, bensì concreta una interpretazione estensi-
va, sulla base dell’eadem ratio in quanto tesa a garantire
il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle li-
citazioni private sia delle gare informali o di consultazio-
ne, che finiscono con il realizzare, sostanzialmente, delle
licitazioni private (così, sez. VI, n. 12238 del 30 settem-
bre 1998, De Simone, cit.), orientamento confermato da
questa Suprema Corte in numerose occasioni (sez. VI, n.
44829 del 22 settembre 2004, Di Vincenzo, Rv. 230522; sez.
VI, n. 13124 del 28 gennaio 2008, P.M. in proc. Mancianti
ed altri, Rv. 239314; sez. VI, n. 29581 del 24 maggio 2011,
Tatò, Rv. 250732), ritenendo la configurabilità del reato
in ogni situazione nella quale la P.A., anche in assenza di
formalità, proceda all’individuazione del contraente me-
diante una gara.
Nella scelta del contraente assume rilievo preponde-
rante la possibilità dei diversi partecipanti di cogliere
10/2018 Rivista penale
LEGITTIMITÀ
facendo in modo che P. venisse fermato e controllato dai
suoi sottoposti senza una ragione, per poi interrompere
il controllo, appartarsi con il predetto, nella totale indif-
ferenza dei colleghi, e minacciare di morte e di continui
controlli di polizia la vittima al fine di costringerla a inter-
rompere la relazione con M.
Ed, in effetti, P. prometteva immediatamente ciò che
era preteso pur di allontanarsi senza conseguenze.
Corretta e sorretta da logica, secondo un percorso che
non segnala deficienze o contraddizioni, è poi la motiva-
zione spesa dalla Corte a proposito della concretezza e
idoneità della minaccia prospettata dall’imputato.
L’imputato aveva appena dimostrato di essere in grado,
abusando dei suoi poteri, di costringere P. a sottoporsi a un
controllo di polizia in realtà non dovuto e di essere in con-
dizione di dirigere l’intera operazione; è di tutta evidenza
che la minaccia di sparargli - unitamente alla minaccia
prospettata nel medesimo contesto di mandargli tutti i
giorni controlli di polizia a casa - avendo egli il porto di
armi ed essendosi fino a quel momento dimostrato parti-
colarmente violento nei suoi confronti, era assolutamente
idonea a costringere P. a promettergli quanto preteso.
Il reato è pacificamente consumato, posto che l’impu-
tato aveva conseguito da P. la promessa richiesta, essendo
conseguentemente irrilevante il verificarsi della stessa.
Come evidenziato puntualmente dalla Corte, è altresì, irri-
levante il fatto che in realtà P. poi ci abbia ripensato (sez.
VI, sentenza n. 10492 del 20 settembre 1995, Battafarano,
Rv. 202999) e ciò non implica affatto che il reato non sia
consumato, posto che la semplice promessa di un «dare»
o di un «facere» sotto la pressione del metus pubblicae
potestatis è sufficiente ad integrare gli estremi del reato
consumato di concussione.
Va ancora sottolineato che P. si era allontanato dal luo-
go del reato proferendo la seguente frase: «io non voglio
saperne più niente di questa storia».
Tale frase non appare così generica, come ritenuto
dalla difesa, ma è chiaramente indicativa dello stato di
pressione in cui si era venuto a trovare la vittima.
Con una valutazione del tutto logica e congruente i
giudici di merito non hanno mancato di sottolineare che
P. era stato vittima di una azione di sopraffazione diretta
contro la sua integrità psichica tale da coartarne la volon-
tà. (Omissis)
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. VI, 10 AGOSTO 2018, N. 38509
(C.C. 24 MAGGIO 2018)
PRES. FIDELBO – EST. COSTANTINI – P.M. LORI (DIFF.) – RIC. G.
Turbata libertà degli incanti y Gara y Gara infor-
male o atipica y Presupposto del reato y Condizioni
y Elementi di verifica y Individuazione.
. In tema di turbata libertà degli incanti (art. 353
c.p.), ai fini della verifica circa la sussistenza o meno
del presupposto del reato, costituito dall’avvenuta in-
staurazione di una procedura di gara, che può essere
anche informale o atipica, questa è da riconoscersi
quando l’avviso di gara o il bando, o comunque l’atto
equipollente, pongano i potenziali partecipanti nella
condizione di valutare le regole che presiedono al con-
fronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie
offerte, mentre deve escludersi allorché, a prescindere
dalla legittimità del meccanismo adottato, sia prevista
solo una comparazione di offerte che la P.A. è libera
di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione.
(Nella specie, in applicazione di tali principi, la Corte
ha escluso che potesse ravvisarsi una procedura di gara
in un caso in cui si era solo in presenza di più missive
inviate a diversi professionisti nelle quali si richiede-
va esclusivamente un preventivo di parcella al fine del
conferimento di un immediato incarico professionale,
in assenza di qualsivoglia riferimento ai criteri che sa-
rebbero stati seguiti ai fini della conclusione del con-
tratto). (Mass. Redaz.) (c.p., art. 353) (1)
(1) Per la configurabilità del reato ex art. 353 c.p., si vedano: Cass.
pen., sez. VI, 1° marzo 2018, n. 9385, in questa Rivista 2018, 844; Cass.
pen., sez. VI, 26 febbraio 2016, n. 8044, in www.latribunaplus.it e
Cass. pen., sez. VI, 27 marzo 2008, n. 13124, ibidem.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. G.F.M. ricorre avverso l’ordinanza del Tribunale del
riesame di Catania, che ha confermato l’ordinanza emessa
dal G.i.p. dello stesso Tribunale in data 22 febbraio 2018,
con cui era stata applicata la misura cautelare degli ar-
resti domiciliari in ordine al delitto di cui agli art. 110,
353 c.p. (capo D) per concorso in turbativa d’asta relativa
all’incarico di progettazione per la qualificazione della pi-
sta di atletica leggera dell’impianto sportivo “(omissis)” di
(omissis), fatto commesso nell’aprile del 2017.
Il Tribunale del riesame ha contestualmente dichiara-
to inammissibile il ricorso con riferimento al capo E) in
ordine al delitto di cui agli artt. 110, 353 c.p., per il quale il
G.i.p. di Catania ha dichiarato la propria incompetenza in
favore della autorità giudiziaria di Messina che, a seguito
di trasmissione degli atti, aveva convalidato la misura ex
art. 27 c.p.p., con conseguente inefficacia del titolo cau-
telare del G.i.p. di Catania per il quale era stata proposta
impugnazione.
2. La vicenda è inerente ad indagini poste in essere a
carico di professionisti ed amministratori pubblici per re-
ati che, sulla base dell’imputazione provvisoria, sono stati
portati a termine nei confronti dei comuni di (omissis)
e, per quanto concerne l’ordinanza scrutinata, (omissis).
G.F.M., quale libero professionista, è accusato, sulla
base della preliminare contestazione contenuta nel ti-
tolo cautelare, in concorso con S.A.M. e F.E. (moglie del
ricorrente), liberi professionisti, B., capo area tecnica del
comune di (omissis), e S.G., assessore allo sport ed alle
politiche giovanili del citato comune, di avere, con collu-
sione e mezzi fraudolenti, turbato la gara per l’affidamento
degli incarichi di progettista della qualificazione della pi-
sta di atletica di (omissis) (capo D).
Per continuare a leggere
RICHIEDI UNA PROVA