Corte di cassazione penale sez. un., 3 settembre 2014, n. 36847 (c.c. 26 giugno 2014)

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Arch. nuova proc. pen. 5/2014

Contrasti

corte di cassazione penaLe

sez. un., 3 settembre 2014, n. 36847

(c.c. 26 giugno 2014)

pres. santacroce – est. conti – p.m. seLvaggi (conf.) – ric. deLLa gatta

ed aLtro

Giudice penale y Incompatibilità y Atti compiuti

nel procedimento y Giudice del dibattimento che

abbia pronunciato, in separato procedimento,

sentenza di patteggiamento y Nei confronti di un

concorrente necessario dello stesso reato y Sus-

sistenza.

. L’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla

sentenza della Corte costituzionale n. 371 del 1996 - che

ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 34, comma

secondo, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non

possa partecipare al giudizio nei confronti di un im-

putato il giudice che abbia pronunciato o concorso a

pronunciare una precedente sentenza nei confronti di

altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso

imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia

stata comunque valutata, sussiste anche con riferimen-

to alla ipotesi in cui il giudice del dibattimento abbia

pronunciato, in separato procedimento, sentenza di

applicazione della pena su richiesta nei confronti di un

concorrente necessario dello stesso reato. (c.p.p., art.

34; c.p.p., art. 444) (1)

(1) Le Sezioni Unite, con la pronuncia in epigrafe, risolvono un con-

trasto insorto fra le Sezioni semplici relativamente alla questione

se l’ipotesi di incompatibilità del giudice derivante dalla sentenza

della Corte costituzionale n. 371 del 1996 (pubblicata in questa

Rivista 1996, 687) - che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art.

34, comma 2, c.p.p., «nella parte in cui non prevede che non pos-

sa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice

che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente

sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di

quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia

già stata comunque valutata» - sussiste anche per il giudice del

dibattimento che, in un separato procedimento, abbia pronunciato

sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti di un

concorrente necessario nello stesso reato oggetto del giudizio. Se-

condo un primo orientamento, la sentenza della Corte costituzionale

non andrebbe applicata nel caso di pena su richiesta delle parti: il

giudice che abbia pronunciato sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

nei confronti di concorrente nel reato, pur quando quest’ultimo sia

necessariamente plurisoggettivo, non è incompatibile al giudizio

degli altri concorrenti che non abbiano patteggiato la pena, data la

peculiarità della citata sentenza che non postula la dimostrazione in

positivo della responsabilità dell’imputato, ma solo l’accertata inesi-

stenza di cause di non punibilità a norma dell’art. 129 stesso codice.

In tal senso si sono espresse Cass. pen., sez. II, 23 settembre 2003,

n. 36536, ivi 2004, 578 e Cass. pen., sez. VI, 11 giugno 1998, n. 1752,

ivi 1998, 873. Si contrappone a questo indirizzo quello sostenuto da

Cass. pen., sez. II, 18 febbraio 1999, n. 106, ivi 1999, 428 e Cass. pen.,

sez. VI, 14 febbraio 1997, n. 3822, ivi 1997, 174, cui aderisce anche la

sentenza in commento.

svoLgimento deL processo

1. Con ordinanza del 30 settembre-3 ottobre 2013, la

Corte di appello di Roma dichiarava inammissibile la ricu-

sazione, proposta con atto depositato il 27 settembre 2013,

nell’interesse degli imputati Angelo Della Gatta e Pasqua-

le Della Gatta, nei confronti dei componenti del Collegio

della Quarta Sezione penale del Tribunale di Roma.

2. Esponeva la Corte di appello che l’indicato Tribuna-

le, investito del dibattimento a carico di Giuseppe Lembo

e altri, all’udienza del 25 settembre 2013, aveva, previa se-

parazione della relativa posizione, pronunciato sentenza

ex art. 444 c.p.p. nei confronti del coimputato Leonardo

Lembo in relazione a tutti i reati contestatigli.

I componenti del Tribunale - che aveva ripreso nello

stesso giorno la trattazione del dibattimento nei confronti

dei restanti imputati - su sollecitazione dei difensori di

Angelo Della Gatta e Pasquale Della Gatta, fondata sul

fatto che i medesimi giudici avevano poco prima applicato

la pena richiesta nei confronti del predetto coimputato,

dichiaravano di astenersi dalla partecipazione al giudizio,

pur dando atto di non avere in tale sede valutato «prof‌ili di

merito relativi alla posizione degli attuali imputati».

Con provvedimento emesso in quella stessa mattina, il

Presidente del Tribunale non accoglieva la dichiarazione

di astensione, osservando che i membri del Collegio, se-

condo quanto risultava dalla motivazione della sentenza

di patteggiamento relativa a Leonardo Lembo, non ave-

vano, neppure implicitamente, valutato la posizione dei

coimputati.

Alla ulteriore ripresa del dibattimento, avvenuta sem-

pre nello stesso 25 settembre 2013, i difensori di Angelo

e Pasquale Della Gatta, e questi ultimi di persona, preso

atto di detto provvedimento, dichiaravano di ricusare i

componenti del Collegio ai sensi dell’art. 37 c.p.p. in rela-

zione agli artt. 36, comma l, lett. g), e 34 c.p.p.

Il Tribunale disponeva conseguentemente la trasmis-

sione al Presidente della Corte di appello di Roma di copia

del verbale di udienza, del provvedimento preso dal Presi-

dente del Tribunale sulla dichiarazione di astensione, della

sentenza di applicazione di pena emessa nei confronti di

Leonardo Lembo e del decreto di giudizio immediato.

L’atto di ricusazione veniva poi dai difensori di Angelo

e Pasquale Della Gatta ulteriormente formalizzato in data