Consideraciones sobre la proteccion penal de la intimidad y del honor e informatica

• Autore: Javier Boix Reig
• Pagine: 33-41

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perspectiva se ha podido hablar de un Derecho penal de la informática, dentro del Derecho de la informática², que por otra parte pienso no es preciso se particularice como tal. Mas bien creo que puede hablarse de un futuro derecho penal de la informática tan sólo a efectos didácticos. Á otros efectos no deben escindirse dichas normas del derecho penal comen, sin que sea éste el momento de señalar los peligros que han venido comportando las sucesivas especializacíones de ciertos ámbitos del derecho penal.

No voy a referirme ahora a la normativa existente, más desarrollada en otros países, sobre la informática, sobre los llamados bancos de datos, se uso y limitaciones a su uso³. En esta ultima dimensión, la de las limitaciones al uso, es a partir de la que podrán articularse normas de índole penal; cuando la utilización indebida de los bancos de datos, de la informática, transgreda derechos dignos de protección penal y necesitados de ella.

Y es en este momento cuando, siquiera sea en una primera aproximación al tema, debe plantearse la necesidad o no de crear muevas normas penales que salgan al paso de las posibles extralimitaciones en el uso de la informática, ¿Estamos ante un fenómeno tecnológico que efectivamente requiera, en se caso, de la intervención del tus puniendi del Estado, Cabe ahora recordar los peligros que comporta un derecho penal hipertrofiado, y que sólo debe recurrirse a éste en 'ultima instancia, como último recurso, y ello por la propia naturaleza de las sanciones que articula, especialmente restrictivas de los derechos y libertades fundamentales. Pues bien, el simple hecho de constatar que efectivamente existe un objeto jurídico merecedor y necesitado de protección, el honor y la intimidad, y que han aparecido mecanismos tecnológicos, no solo la informática, que los sitúan' en una posición debilitada, pone de manifiesto la necesidad de nuevas normas penales. Piénsese que si bien el honor sí es objeto de protección en nuestro código penal, no es así con la intimidad, dado que en el Código vigente tan solo se protege el secreto y sólo en ciertos casos. Pero, es más, incluso para supuestos típicos como los indicados la regulación ha quedado obsoleta. Se trata, pues, no de pensar en un nuevo derecho penal, tal vez como una posición defensiva del jurista frente a la tecnología, sino de adaptar el derecho penal vigente a nuevas exigencias, tanto en base a la conformación de bienes jurídicos, como ante la aparición de nuevas, y más peligrosas, modalidades de ataque a los mismos⁴.

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@2. Planteamiento constitucional

Semejante planteamiento es, de otra parte, absolutamente acorde con lo dispuesto de manera concreta por la Constitución sobre la informática. Planteamiento absolutamente congruente con los principios ordenadores del Estado social y democrático de Derecho, y, en suma, con la dimensión proteccionista en grado máximo de los derechos y libertades de la persona que caracteriza a la Constitución española de 1978.

En efecto, si bien cabe afimar que la fórmula acogida en el art. 1 de nuestra Constitución, Estado social y democrático de Derecho, implica necesariamente una mayor intervención de los poderes públicos en todos los órdenes, para facilitar la consecución de la igualdad y libertad de los ciudadanos⁵, es lo cierto que ello no faculta para que dicha intervención contradiga al propio sistema, el Estado de Derecho. Sí la intervención lo es en orden a potenciar la igualdad y libertad, no puede so pretexto de defensa de las mismas partirse de su vulneración. De ahí que el uso indebido de la informática deba prohibirse no solo al particular sino, y fundamentalmente, a los poderes públicos. Ni siquiera la vulneración de la intimidad por parte de éstos puede basarse en la defensa del propio sistema democrático. Para ello habrá que acogerse a la necesaria intervención judicial, y solo en los casos en que comunmente lo permitan las leyes. La defensa del propio sistema democrático parte de la utilización de sus propios recursos, no pudiéndose adelantar la barrera de protección del mismo, por encima de libertades fundamentales, ni por parte de la administración ni en el establecimiento de normas penales⁶.

Esta posición estimo que es, por otra parte, la que asume la propia Constitución española, caracterizada, como ya he indicado, por un pormenorizado reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales y un exquisito talente protector de los mismos. Con esta perspectiva no es de extrañar que de manera más concreta nuestra Constitución recoja, a partir del necesario uso de la informática, límites a la misma.

Así, en el art. 18. 4, se establece: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»⁷.

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Los autores han venido insistiendo sobre la innecesariedad de este apartado⁸, por cuanto el mismo no deja de ser una redundancia habida cuenta que el apartado 1 del art. 18 ya «garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen». No obstante, el art. 18,4 debe entenderse desde la perspectiva constitucional antes señalada. Incluso sus defectos técnicos, como consecuencia de la misma discusión parlamentaria, el por qué de la exclusiva referencia a la informática, la expresa alusión al pleno ejercicio de los derechos del ciudadano; todo ello es el fruto del debate parlamentario que osciló efectivamente entre la innecesariedad del apartado 4 y las posibles incongruencias a que pudiera dar lugar su excesiva concreción relativa tanto a los medios tecnológicos como a los posibles derechos vulnerados⁹.

Pero, en cualquier caso, la fórmula empleada, la posible redundancia ee que incurre, con indudables defectos sistemáticos, en suma el art. 18,4 debe entenderse por el loable afán proteccionista de derechos y libertades que caracteriza nuestra Constitución. Lo que no es privativo de este precepto constitucional. La simple lectura de otros artículos que consagran derechos y libertades nos llevará inmediatamente a idéntica conclusión, incluso comprendiendo que las posibles redundancias las realizo el mismo legislador a conciencia, queriendo explicitar determinados límites en la protección de ciertos derechos¹⁰. No obstante, Bajo ha destacado cómo tal vez la redacción del texto del art, 18.4 vaya más allá de lo que pretendieran sus redactores al referirse no sólo al reconocimiento de los derechos sino también al ejercicio de los mismos¹¹.

Los derechos fundamentales a que expresamente se refiere el art. 18.4 son el honor y la intimidad personal y familiar. Al primero de ellos no voy a referirme en este momento, por haber sido ya objeto de reiterado análisis por parte de la doctrina¹². Sí quisiera aludir brevemente al...