La Cassazione e l"abuso d'ufficio commesso «in occasione» dell"esercizio delle funzioni o del servizio

• Autore: Mario De Bellis
• Pagine: 427-430

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@1. I termini della questione

- Con la sentenza che si annota, la Cassazione esamina il caso di un agente di polizia penitenziaria il quale, essendo venuto in rapporti con la moglie di un detenuto, si faceva da questa prestare una somma di denaro e dava in garanzia un assegno tratto su proprio conto corrente, in realtà estinto.

Ritiene la Suprema Corte che nel caso di specie sia ravvisabile il reato di abuso d'ufficio¹ ed in particolare che la formula impiegata nell'art. 323 c.p. (l'abuso deve essere commesso «nello svolgimento delle funzioni o del servizio», non «nell'esercizio delle funzioni») stia a significare che è rilevante anche il rapporto di mera occasionalità fra funzioni e commissioni del reato.

Si tratta di un'affermazione assolutamente non condivisibile e che contrasta con quanto finora generalmente ritenuto in dottrina ed in giurisprudenza.

@2. L'esercizio delle funzioni e del servizio

- Si deve innanzitutto osservare che la formula normativa in esame (l'abuso deve essere commesso «nello svolgimento della funzione o del servizio») è stata introdotta a seguito della modifica del testo dell'art. 323 c.p. conseguente alla legge 16 luglio 1997 n. 234, laddove nel testo originario si parlava di reato commesso con abuso dei poteri inerenti alla funzione, e nel testo introdotto nel 1990 ci si limitava a sanzionare il funzionario che abusasse del suo ufficio.

L'affiancamento della parola «servizio» a «funzione» si giustifica in relazione alla previsione come soggetto attivo del reato non solo del pubblico ufficiale ma anche dell'incaricato di pubblico servizio.

Non vi è ostacolo concettuale a che la condotta abusiva posta in essere nello svolgimento dell'esercizio delle funzioni o del servizio si concretizzi in un'attività materiale anziché in un'attività giuridica².

Quello che invece appare imprescindibile è che la condotta abusiva sia posta in essere dal pubblico funzionario nell'ambito della sua attività funzionale.

Ai fini della configurabilità del delitto di abuso di ufficio, l'atto amministrativo o il comportamento illegittimo deve essere posto in essere dal pubblico ufficiale nella sua qualità, e cioè agendo formalmente nella sua veste pubblica e nell'esercizio di pubbliche funzioni, mentre si deve ritenere non idonea a integrare gli estremi del reato in questione una condotta che, se pure posta in essere da persona che rivesta la qualità di pubblico ufficiale, non sia però espressione di tale qualità, come avviene nel caso in cui la qualità di pubblico ufficiale venga esibita semplicemente per rafforzare una pretesa privata o per ottenere un'adesione spontanea della controparte a siffatta pretesa; in tal caso, il comportamento del pubblico ufficiale, pur sempre contrario al dovere generico di correttezza e di imparzialità connesso all'esercizio della funzione, potrà eventualmente rilevare sotto il profilo disciplinare e anche integrare in ipotesi, ove concorrano gli elementi della violenza o della minaccia, estremi di reato (ad esempio, art. 393 o art. 610 c.p.), non però gli estremi del reato di cui all'art. 323 del c.p. Ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 323 c.p. non è insomma sufficiente che l'agente si richiami abusivamente all'esercizio delle funzioni pubbliche, ma è necessario che il comportamento abusivo sia posto in essere nel corso di un regolare svolgimento delle funzioni o del servizio³.

@3. L'abuso della qualità di pubblico ufficiale e gli atti compiuti in occasione dell'esercizio delle funzioni o del servizio

- Vi sono argomenti testuali che orien-Page 428tano nel senso di ritenere necessario che il comportamento abusivo sia posto in essere nel corso dello svolgimento delle funzioni o del servizio.

In primo luogo, si deve osservare che, ove non si pretendesse che la condotta abusiva fosse posta in essere dal pubblico funzionario nell'ambito della sua attività funzionale, assumerebbero rilevanza mere violazioni del dovere di correttezza del funzionario pubblico o meri abusi della sua qualità. Ora, si deve osservare che quando il legislatore ha ritenuto di dare rilievo al mero abuso di qualità, lo ha detto in termini espressi, come per il reato di concussione di cui all'art. 317 c.p.

In giurisprudenza si è dato in passato rilievo ad ipotesi del genere (si pensi al caso dell'insegnante che nel corso di colloqui con i genitori dei propri alunni abbia segnalato che il proprio figlio dava lezioni private), ma le sentenze che hanno riconosciuto l'esistenza in tali casi del reato di abuso d'ufficio⁴ avevano come parametro di riferimento il testo dell'art. 323 c.p. antecedente alla riforma del 1997.

Vi è una sola sentenza successiva al 1997⁵ che riconosce il reato di cui all'art. 323 c.p. in una condotta posta in essere con abuso della propria qualità (un agente di polizia penitenziaria che aveva usato una paletta segnaletica in dotazione per impedire che alcune persone presenti intervenissero in soccorso della fidanzata con cui stava litigando, chiedendo loro pretestuosamente i documenti).

In secondo luogo, si deve osservare che nei casi in cui si è ritenuto di dare rilievo a rapporti di occasionalità fra esercizio delle funzioni e commissione del reato, il legislatore ha usato...