Sentenza nº 5587 da Council of State (Italy), 13 Novembre 2014

• Data di Resoluzione: 13 Novembre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Salvatore Cacace, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sezione II, n. 767 del 14 giugno 2013, resa tra le parti, concernente l'approvazione di convenzione tra il Comune di Vinovo e il Comune di Venaria Reale per la gestione, da parte dell'Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale, della nuova farmacia comunale del Comune di Vinovo.

sul ricorso numero di registro generale 8191 del 2013, proposto da:

Farmacie Comunali di Torino S.p.A.,

in persona del legale rappresentante p.t.,

rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Gili e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino, in Roma, viale Parioli, n. 180;

- Comune di Vinovo,

in persona del Sindaco p.t.,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maddalena Ferraiuolo e Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso Maddalena Ferraiuolo, in Roma, via dei Gracchi n. 20;

Comune di Venaria Reale,

in persona del Sindaco p.t.,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;

Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale,

in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'avv. Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vinovo, del Comune di Venaria Reale e della Azienda Speciale Multiservizi di Venaria Reale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014, il Cons. Dante D'Alessio;

Uditi per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Luigi Gili, Maddalena Ferraiuolo e Costantino Tessarolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con delibera n. 44/CC del 2 luglio 2012, il Consiglio comunale del Comune di Vinovo (TO) ha approvato una convenzione fra lo stesso Comune ed il Comune di Venaria Reale (TO) per la gestione della nuova farmacia comunale, che era stata oggetto di precedente istituzione nell'ambito della revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, con esercizio del diritto di prelazione comunale ai sensi dell'art. 9 della legge n. 475 del 1968.

   Tale convenzione ha previsto l'affidamento della gestione della nuova farmacia all'Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale, di seguito anche ASM di Venaria Reale, al fine di «assolvere con efficacia, efficienza ed economicità il servizio farmaceutico assunto dal Comune di Vinovo, senza che questo rinunci alla titolarità del diritto dì esercizio della farmacia» (pagina 3 della convenzione).

   La stessa convenzione ha ricordato che l'ASM di Venaria Reale possiede piena conoscenza del settore in quanto già gestisce n. 17 farmacie dislocate nel territorio della Provincia di Torino per effetto di altre convenzioni stipulate con i Comuni interessati, ai sensi dell'art. 30 del d. lgs. n. 267 del 2000.

2. - La società "Farmacie comunali di Torino" S.p.A., società partecipata al 51% dal Comune di Torino, ha impugnato, davanti al T.A.R. per il Piemonte, la citata delibera del Comune di Vinovo, nonché gli altri atti presupposti e connessi.

   2.1.- La società ricorrente, dopo aver ricordato che, in conformità al proprio oggetto sociale, già gestiva n. 34 farmacie nel Comune di Torino, ha sostenuto che la gestione della nuova farmacia comunale del Comune di Vinovo era stata illegittimamente affidata all'ASM di Venaria Reale, con l'istituto dell'accordo/convenzione tra enti (di cui all'art. 30 del d. lgs. n. 267 del 2000), in assenza di un confronto concorrenziale e di una valutazione comparativa delle possibili offerte degli altri operatori del mercato.

   Ha, in particolare, ricordato di aver offerto la propria candidatura per la gestione della neo istituita farmacia del Comune di Vinovo ed ha aggiunto che l'affidamento in favore dell'ASM di Venaria Reale è stato effettuato prevedendo un corrispettivo inferiore a quello da essa proposto (e non considerato).

   2.2.- Farmacie comunali di Torino aveva impugnato anche l'art. 5 del D.P.R. n. 902 del 1986 (recante il regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali), a norma del quale un Comune può deliberare l'estensione dell'attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, laddove interpretato nel senso di consentire ai Comuni l'affidamento diretto mediante convenzioni onerose di servizi pubblici locali ad aziende speciali istituite da altri Comuni, ma poi aveva rinunciato a tale motivo in relazione alla sollevata eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. adito.

3. - Il T.A.R. per il Piemonte, con sentenza della Sezione II n. 767 del 14 giugno 2013, ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse.

   Il T.A.R., in particolare, dopo aver ricordato che l'art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 indica espressamente quali sono le modalità attraverso le quali possono essere gestite le farmacie di cui sono titolari i Comuni, ha sostenuto che il modello della concessione a terzi, pur previo espletamento di una gara pubblica, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, non potrebbe essere applicato alla gestione delle farmacie comunali.

   Tale modello, infatti, «nel determinare una separazione tra la titolarità (che rimane pur sempre in capo all'Ente locale) e la gestione della farmacia, comporterebbe un sostanziale tradimento della ratio che governa la citata disciplina legislativa ? tuttora vigente ? del 1968, ratio che è ispirata alla natura pubblicistica della finalità di servizio pubblico essenziale insita nel servizio farmaceutico».

   3.1.- Il T.A.R. ha poi aggiunto, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 87 del 2006, che la complessa regolamentazione pubblicistica dell'attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l'accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, «restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l'indubbia natura commerciale dell'attività del farmacista».

   Nello speciale settore del diritto farmaceutico, ha quindi sostenuto il T.A.R., non è prevista la possibilità di separare la titolarità dalla gestione delle farmacie comunali «risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo all'Ente locale (pur nella varietà delle forme e nei modi indicati dall'art. 9 della legge n. 475 del 1968».

   3.2.- Del resto, ha aggiunto il T.A.R., anche le disposizioni contenute nell'art. 11, comma 10, del decreto-legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012, sono indicative «dell'attuale tendenza della legislazione farmaceutica nel senso di mantenere ferme le modalità di gestione delle farmacie comunali quali indicate dall'art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968 o, quanto meno, nel senso di escludere che quell'elencazione (pur ormai risalente) possa essere interpretata in modo ?aperto? includendovi la possibilità della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006».

   3.3.- Il T.A.R. per il Piemonte, in conclusione, ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto dalla società Farmacie comunali di Torino, in quanto, anche nell'ipotesi di annullamento degli atti impugnati, la società ricorrente non avrebbe potuto legittimamente aspirare a vedersi affidata la gestione della farmacia di cui è titolare il Comune di Vinovo, «perché quest'ultimo dovrebbe percorrere una delle strade indicate dall'art. 9 della legge n. 475 del 1968»; mentre la circostanza che neppure il contestato affidamento della gestione ad un'Azienda speciale di altro Comune potrebbe ritenersi legittimo, in quanto non previsto dall'art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968, attiene al merito del giudizio, la cui disamina, ha concluso il T.A.R., «è comunque preclusa dalla mancanza, in capo alla ricorrente, di una delle condizioni della sua azione (l'interesse ad ottenere una pronuncia per sé favorevole, ai sensi dell'art. 100 c.p.c.) ».

4. - La società Farmacie Comunali di Torino ha appellato l'indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

   La società appellante ha, in primo luogo, sostenuto che l'elenco contenuto nell'art. 9 della legge 475 del 1968 non è tassativo, dovendosi ritenere applicabili alle farmacie comunali anche le modalità generali di gestione dei servizi pubblici, introdotte dal legislatore su stimolo della normativa comunitaria.

   In particolare, ha ricordato l'appellante, è oramai pacificamente ammesso che la gestione di una farmacia comunale possa essere svolta da una società a totale partecipazione dell'ente locale.

   4.1.- L'affidamento a privati mediante gara deve ritenersi la modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici ed in tale ambito deve essere ricondotta, secondo l'appellante, anche la gestione delle farmacie comunali, la cui attività deve qualificarsi come servizio pubblico a rilevanza economica.

   Nella fattispecie, aggiunge la società appellante, la modalità in concreto adottata dal Comune di Vinovo per la gestione della nuova farmacia comunale non è certo tale da escluderne la rilevanza economica, in quanto prevede l'affidamento del servizio ad un soggetto di natura imprenditoriale, attivo sul mercato di riferimento, nonché la sua remunerazione mediante i proventi di una attività evidentemente redditizia; con la conseguenza che, una volta esclusa, per decisione dell'ente locale, la scelta dell'autoproduzione del servizio ed una volta che l'Ente ha deciso di affidare ad un soggetto terzo di natura imprenditoriale la gestione...