N. 60 ORDINANZA (Atto di promovimento)

IL TRIBUNALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 25 settembre 2008;

Ritenuto in fatto che con ricorso depositato il 30 novembre 2006

Chianelli Ilaria ha convenuto qui in giudizio Poste Italiane S.p.A.;

che la ricorrente ha esposto: di aver lavorato alle dipendenze della convenuta dal 1° ottobre 2004 al 15 gennaio 2005 con contratto a tempo determinato nel quale la clausola appositiva del termine era stata giustificata con la seguente espressione 'ai sensi dell'art. l del d.lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio di smistamento e movimentazione carichi presso il Polo Corrispondenza Lazio, assente nel periodo dal 1° ottobre 2004 al 15 gennaio 2005'; di aver lavorato come Addetto CRO Junior presso il CMP di Roma Fiumicino;

che la ricorrente ha dedotto la nullita' della clausola del termine, per i seguenti motivi (in sintesi):

a) per violazione dell'art. l, comma 2, del d.lgs. n.

368/2001. La ricorrente sostiene che la ragione sostitutiva e' indicata in contratto in modo inammissibilmente generico, tale da non consentire alcun controllo concreto sulla sussistenza della medesima, e sul suo carattere temporaneo ed eccezionale rispetto al normale andamento dell'attivita' produttiva, che, secondo la ricorrente, sarebbe richiesto dall'art. 1 cit. ed ancor prima dalla direttiva Ce n. 99/70. In particolare, ad avviso della ricorrente, la clausola, per rispettare la disposizione, avrebbe dovuto indicare il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione. Al contrario, essa faceva riferimento a tutte le assenze verificatesi, nel medesimo periodo, in tutta la Regione Lazio (recte, nell'ambito di tutta la funzione regionale di smistamento in senso ampio della corrispondenza, che fa capo ai c.d. Poli), rendendo impossibile la verifica di qualunque nesso causale tra il macrofenomeno addotto a ragione giustificativa e l'apposizione della clausola al rapporto de quo;

b) per insussistenza della ragione addotta (violazione dell'art. l, comma 1, del d.lgs n. 368 cit.), specie con riguardo al nesso causale. In realta' la convenuta avrebbe assunto da vari anni tutto l'anno lavoratori a termine in un numero pressoche' costante per far fronte ad una cronica carenza di personale nell'unita' produttiva e/o per coprire le ordinarie necessita' di servizio;

c) per violazione della clausola di contingentamento posta in relazione all'art. 10, comma 7, del d.lgs. n. 368/2001;

d) per violazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 368/2001, giacche' contestava che nell'unita' produttiva nella quale era avvenuta l'assunzione fosse stata operata la valutazione dei rischi ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 626/1994;

che la ricorrente ha concluso chiedendo: a) dichiararsi la nullita' della clausola del termine; b) dichiararsi, di conseguenza, che tra le parti era in corso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dalla data dell'assunzione; c) condannarsi la convenuta a riammetterla nel posto di lavoro; d) condannarsi la convenuta al pagamento delle retribuzioni maturate dalla scadenza del termine nullo;

che Poste Italiane S.p.A. si e' costituita in giudizio chiedendo respingersi le avverse domande, per i seguenti motivi (in sintesi):

a) la domanda attorea sarebbe inammissibile perche' il prolungato disinteresse mostrato dalla scadenza del termine pattuito all'iniziativa giudiziaria varrebbe a dimostrare che il rapporto si sarebbe comunque estinto per mutuo dissenso;

b) la disposizione di cui all'art. l, comma 2 del d.lgs. n.

368/2001 sarebbe stata sufficientemente onorata specificando che si trattava di una ragione sostitutiva (tra le quattro previste dal comma 1) e riferita ad una determinata categoria di personale (quello addetto al servizio smistamento e movimentazione carichi) di una determinata unita' produttiva (il CMP di Roma Fiumicino).

L'indicazione dei nomi delle persone da sostituire e delle specifiche cause della sostituzione non sarebbero richiesti dall'art. 1, comma 2, del d.lgs n. 368/2001, come invece era previsto dall'art. l, comma 2, lett. b), della legge n. 230/1962, abrogato dall'art. 11 del d.lgs n. 368/2001;

c) le ragioni sostitutive sarebbero sussistenti, come basterebbero a provare le seguenti circostanze, dedotte ed invocate a prova orale: i) nel periodo di impiego, i lavoratori 'stabili' addetti all'unita' produttiva avrebbero maturato, complessivamente, un numero di giorni di assenza (201) inferiore al numero complessivo delle persone impiegate a tempo determinato nello stesso periodo nella stessa struttura;

d) di aver effettuato la valutazione dei rischi;

e) che l'assunzione a termine per ragioni sostitutive era sottratta alla clausola di contingentamento, ai sensi dei commi 7 e 8 dell'art. 10 del d.lgs n. 368/2001;

f) che l'onere probatorio sarebbe tutto della ricorrente;

che Poste Italiane ha inoltre dedotto: che le contestate violazioni non potrebbero portare alla conversione del rapporto a tempo indeterminato; che le retribuzioni spetterebbero solo a titolo risarcitorio dalla data della messa in mora, con detraibilita' dal risarcimento dell'aliunde perceptum e percipiendum;

che sono stati escussi due testimoni, all'esito di che e' stata fissata udienza di discussione;

che nelle more, e' entrato in vigore l'art. 21 del d.l n.

112/2008, che, come convertito in legge n. 133/2008, ha introdotto, nel d.lgs. n. 368/2001, dopo l'art. 4, un art. 4-bis, che recita che 'Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2, e 4, il datore di lavoro e' tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni';

che in sede di discussione orale, la difesa di parte ricorrente ha chiesto disapplicarsi tale disposizione perche' in contrasto con la normativa comunitaria o in subordine giudicarsi rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale di detta disposizione, per violazione dell'art. 3 della Costituzione. Il giudice ha prospettato anche altre questioni di legittimita' costituzionale, ed all'esito ha assunto la causa a riserva, oggi sciolta;

Ritenuto in diritto che la disciplina legislativa previgente l'entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001 consentiva l'apposizione della clausola del termine per ragioni sostitutive di personale assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, alla condizione che fosse indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sostituzione (art. 1, comma 2, lett. b, legge n.

230/1962);

che tale disposizione e' stata abrogata, con tutta la legge n. 230, dall'art.11 del d.lgs. n. 368/2001;

che in detto decreto si contempla ancora la possibilita' di assumere a termine 'a fronte di ragioni di carattere ...

sostitutivo', ma non si richiede piu', almeno sul piano letterale, che sia indicato il nome del lavoratore sostituito ne' la causa della sostituzione (art. 1, comma 1);

che l'onere di specificazione delle ragioni imposto dall'art.

l, comma 2 del decreto non sembra imporre indirettamente tali specificazioni, sul mero piano dell'esegesi 'ordinaria' (traibile dall'art. 12 delle preleggi), non parendo possibile escludere 'a priori', in base al dato letterale, ed in un contesto storico e di politica legislativa improntato ormai da anni ad una tendenza di progressiva flessibilizzazione della materia, che la ragione del termine possa risiedere, nell'intenzione del Legislatore (come in sostanza assume la difesa di Poste Italiane) anche nell'esigenza di supplire mediante personale assunto a termine ad esigenze sostitutive indeterminate ma pronosticate, in un determinato ambito aziendale, tra gli addetti ad una determinata mansione, riguardo ai quali si preveda, in un determinato ambito temporale, un certo numero di giornate complessive di assenza (e cio', a prescindere da ogni valutazione in ordine alla sufficienza della giustificazione quale offerta e provata nel caso di specie; valutazione che appare, allo stato, comunque negativa, quantomeno per la eccessiva ampiezza dell'ambito di riferimento, consistente in...