Sentenza nº 3826 da Council of State (Italy), 17 Luglio 2014

• Data di Resoluzione: 17 Luglio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO ? ROMA, SEZIONE II TER, n. 6894/2011, resa tra le parti, concernente l'affidamento del servizio di pubblica illuminazione, ivi compresa la relativa fornitura di energia elettrica.

sul ricorso numero di registro generale 9758 del 2011, proposto da Enel Sole S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. costituenda con la Aristea Service Soc. Coop a r.l. e con la Sa.com S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Molè e Gianluca Piccinni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Nicolò Porpora n. 16;

Comune di Fiumicino, rappresentato e difeso dagli avv. Catia Livio e Sebastiano Capotorto, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, piazza Mazzini n. 27;

Enel S.p.a.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avv. Marcello Molé, Gianluca Piccinni e Sebastiano Capotorto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di questo Consiglio, Sez. IV, n. 7860 del 2010 veniva confermato l'annullamento ? disposto dal TAR - della gara indetta dal Comune di Fiumicino per l'affidamento del servizio di pubblica illuminazione, compresa la relativa fornitura di energia elettrica, dietro ricorso della seconda classificata nella procedura, l'A.T.I. tra le società a r.l. Enel Sole, Cooperativa Aristea Service e Sacom, per essere stata riconosciuta l'illegittimità della mancata esclusione dell'aggiudicataria.

   Il Comune con determinazione dirigenziale del 12 maggio 2010 disponeva quindi la riapertura della procedura.

   Sennonché la commissione preposta alla gara, che aveva ricevuto dall'ex aggiudicataria un atto di diffida ai fini dell'esclusione (anche) dell'A.T.I. Enel Sole s.r.l., nella seduta del 29 giugno 2010 decideva di operare tale ulteriore esclusione, poiché alla data di indizione della procedura, il 29 marzo 2007, la capogruppo della concorrente superstite risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali del medesimo oggetto presso varie altre Amministrazioni, rientrando pertanto nell'ambito del divieto di partecipazione alle gare stabilito dall'art. 113, comma 6, del d. lgs. n. 267 del 2000.

   La gara, in conclusione, veniva dichiarata ?deserta?.

2. Ne seguiva il nuovo ricorso n. 7784 del 2010 al T.A.R. per il Lazio da parte dell'A.T.I. Enel Sole, questa volta contro la propria esclusione, della quale veniva dedotta l'illegittimità.

   Il ricorso veniva in seguito integrato da motivi aggiunti, con i quali venivano impugnate anche la determinazione dirigenziale comunale n. 141 del 2 agosto 2010, di approvazione dei verbali di gara (in particolare quello del 29 giugno 2010), nonché la nota dirigenziale n. 146 del 6 agosto 2010, delle quali era dedotta l'illegittimità derivata.

   La ricorrente chiedeva, oltre all'annullamento degli atti impugnati, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni.

   Resisteva all'impugnativa il Comune di Fiumicino, che con l'ausilio di più scritti difensivi deduceva argomentatamente l'infondatezza nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti avversari, chiedendone la reiezione.

   Interveniva nel giudizio a sostegno delle ragioni della ricorrente la società ENEL S.p.a., quale capogruppo della holding e titolare dell'intero capitale sociale dell'ENEL Sole s.r.l..

   La ricorrente, dal canto suo, approfondiva le proprie doglianze mediante più memorie, insistendo per l'accoglimento del gravame.

   All'esito il Tribunale adìto, con la sentenza n. 6894/2011 in epigrafe, respingeva integralmente il ricorso ed i motivi aggiunti, siccome infondati.

4. La ENEL Sole proponeva indi appello avverso tale decisione dinanzi a questa Sezione, riproponendo le proprie principali doglianze e criticando gli argomenti con i quali il primo Giudice le aveva disattese.

   Il Comune di Fiumicino resisteva all'impugnativa della società anche in questo secondo grado di giudizio, deducendone l'infondatezza e concludendo per la sua reiezione.

   L'appellante riprendeva e sviluppava le proprie tesi con successive memorie, con le quali insisteva per l'accoglimento delle proprie domande.

   Alla pubblica udienza del 20 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. La Sezione deve dare preliminarmente atto che con il presente appello, che ripropone soltanto una parte delle originarie doglianze della ricorrente, non risultano mosse censure avverso i capi iniziali della sentenza in epigrafe, e segnatamente:

   - il capo reiettivo del primo motivo del ricorso introduttivo (incompetenza del presidente della Commissione: paragr. 1 della sentenza del T.A.R.);

   - i capi che hanno respinto i profili del secondo motivo diversi dall'ultimo (elusione del giudicato, sviamento, difetto d'istruttoria e di motivazione: paragrr. 2, 3 e 4 della sentenza).

   I detti capi della pronuncia sono divenuti pertanto definitivi per carenza d'impugnativa.

6. L'appello, che concerne dunque i soli capi residui della sentenza, è infondato.

   6.1. Il suo primo motivo verte sul mancato esame, da parte del primo Giudice, della doglianza imperniata sul comma 15 bis dell'articolo 113 del T.U.EE.LL..

   Il Tribunale ha osservato, in proposito, che si trattava ?di uno specifico motivo di censura che, tuttavia, non è stato articolato con atto notificato alle parti ma soltanto con le memorie difensive depositate; ne consegue che non può trovare legittimamente ingresso in...