Sentenza nº 2002 da Council of State (Italy), 12 Aprile 2013

• Data di Resoluzione: 12 Aprile 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

per la riforma del T.A.R. del Lazio ? Roma, Sezione I, 18 ottobre 2012, n. 8614

sul ricorso numero di registro generale 7592 del 2012, proposto dalla società Alitalia - Compagnia Aerea Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

SEA S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza e Bruno Nascimbene, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

Easyjet Airline Company Ltd, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro D'Andria, Gabriele Accardo, Davide Ajello e Luigi Patricelli, con domicilio eletto presso Gennaro D'Andria in Roma, piazza del Popolo 18;

Codacons-Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di Tutela dell'Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Mariacristina Tabano, con domicilio eletto presso Carlo Rienzi in Roma, viale G.Mazzini, 73;

Air Dolomiti S.p.a. - Linee Aeree Regionali Europee, Associazione Utenti del Trasporto Aereo, Marittimo e Ferroviario Onlus

ad opponendum:

Ryanair Ltd, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Castioni, Francesco Piron, Simone Gambuto, Salvatore Orlando, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Macchi in Roma, via Cuboni, 12

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ? Antitrust, della soc. di SEA S.p.a., della soc. EasyJet Airline Company Ltd e del Codacons-Coordinamento Associazioni e Comitati di Tutela Ambiente e Diritti Utenti e Consumatori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l'avvocato Clarizia, l'avvocato dello Stato Fiorentino, nonché gli avvocati Ziotti, Nascimbene, Piazza, D'Andria, Accardo, Ajello, e l'avvocato Ramadori per delega degli avvocati Giuliano e Tabano.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Alitalia ? Compagnia Aerea Italiana s.p.a. (d'ora in poi: ?Alitalia-CAI? o ?la società appellante?) riferisce di aver posto in essere nel corso del 2008 un'operazione di concentrazione mediante acquisizione di alcuni rami d'azienda delle società Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Express S.p.A. in amministrazione straordinaria, Volare S.p.A. in amministrazione straordinaria (gruppo AZ) e mediante acquisizione del controllo esclusivo delle società AirOne S.p.A., AirOne City Liner S.p.A., European Avia Service S.p.A., Air One Technic S.p.A. e Challey Ltd (gruppo AP).

Riferisce, inoltre, di aver notificato all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in data 20 novembre 2008, la richiamata operazione di concentrazione ai sensi dell'art. 4, comma 4-quinquies del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, recante ?Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza? convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, come introdotto nell'ambito del corpus del richiamato decreto-legge n. 347 ad opera del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni in legge dall'art. 1, comma 1, legge 27 ottobre 2008, n. 166.

Con provvedimento in data 3 dicembre 2008, l'Autorità ha preso atto dell'avvenuta operazione di concentrazione rendendo obbligatorie alcune misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi e altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori, fissando al 3 dicembre 2011 la data prima della quale avviare il procedimento istruttorio volto a stabilire il termine entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione avrebbero dovuto cessare (ciò, in conformità del richiamato articolo 4, comma 4-quinquies).

In data 30 novembre 2011 (i.e.: all'approssimarsi del termine triennale di cui alla disposizione da ultimo richiamata) l'Autorità ha quindi deliberato l'avvio di un procedimento istruttorio nei confronti della società Alitalia - Compagnia Aerea Italiana S.p.A. - ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287 del 1990, per le finalità di cui all'articolo 1, comma 10, del decreto legge 28 agosto 2008, n. 134, come convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2008, n. 166, al fine di accertare, su alcuni mercati del trasporto aereo di linea di passeggeri, l'eventuale costituzione o il rafforzamento di posizioni dominanti a seguito dell'operazione di concentrazione realizzata nel dicembre 2008, nonché la loro eventuale persistenza.

Con il provvedimento in data 11 aprile 2012 (fatto oggetto di impugnativa in primo grado), l'Autorità ha accertato che, all'esito dell'operazione di concentrazione di cui all'articolo 1, comma 10 del decreto-legge 134 del 2008, Alitalia-CAI avesse rafforzato la propria posizione di mercato, sino ad acquisire una vera e propria posizione di monopolio su alcune rotte nazionali (e, segnatamente, sulla rotta Linate-Fiumicino) e che, pertanto, fosse necessario rimuovere la situazione in tal modo verificatasi attraverso l'imposizione di un vincolo concorrenziale operativo a far data dal 28 ottobre 2012, mediante la cessione di quattro coppie di slot sulla rotta Linate-Fiumicino in relazione ai voli della prima mattina e della tarda serata.

Ai fini della presente decisione, si ritiene di riportare de extenso i paragrafi da 169 a 174 del provvedimento impugnato.

?169. In conclusione, a seguito dell'operazione di concentrazione del 2008, il vettore Alitalia-CAI ha significativamente rafforzato il suo potere di mercato, acquisendo, sulla rotta Milano Linate-Roma, una posizione di monopolio non disciplinata in alcun modo, non solo dalla concorrenza effettiva (sin quando sulla rotta è stata presente anche Meridiana) ma neanche da quella potenziale, in ragione dell'impossibilità per altri vettori aerei di entrare sul mercato, stante la scarsità degli slot a disposizione sullo scalo milanese, imputabile a ragioni regolamentari/amministrative.

Tale situazione di monopolio ha prodotto un danno ai consumatori sia in termini di aumento del prezzo medio del biglietto sia in termini di un minor numero di voli disponibili ogni giorno.

170. Tale situazione, nonostante l'attivazione di servizi di trasporto ferroviario passeggeri ad alta velocità sulla tratta Roma-Milano non risulta, alla data odierna, modificata in maniera tale da poter configurare una situazione di concorrenza intermodale sulla tratta considerata. La concorrenza costituita dal treno, come sopra ampiamente argomentato, non è tuttora idonea a disciplinare sufficientemente i comportamenti di Alitalia-CAI, né in termini di spostamento di una parte sostanziale della domanda dal servizio di trasporto aereo a quello ferroviario, né di effettiva riduzione del ricavo medio per passeggero tale da produrre benefici per il passeggero.

171. La riduzione del ricavo medio per passeggero registratasi a partire dalla stagione IATA ?Winter 2009/2010? in concomitanza con l'avvio del servizio di Alta Velocità appare, infatti, in buona misura imputabile alla minore disponibilità a pagare anche da parte della clientela più sensibile al tempo, la quale si è mostrata più propensa a rinunciare all'acquisto di biglietti con tariffe ?business? a favore di quelli ?leisure? meno flessibili, ma più economiche.

172. Lo spostamento della domanda dall'aereo verso il trasporto ferroviario ad alta velocità risulta, inoltre, decisamente più contenuto nelle fasce orarie più remunerative del mattino e della sera, che consentono viaggi andata e ritorno nella medesima giornata. Pertanto, per i passeggeri che tendono a privilegiare queste fasce orarie (che costituiscono in media [omissis] della domanda totale sulla rotta Milano Linate-Roma), il treno appare ancora oggi presentare un grado di sostituibilità con l'aereo contenuto e, soprattutto, solo parzialmente in grado di disciplinare il potere di mercato di Alitalia-CAI.

173. In conclusione, con riferimento alla rotta Roma Fiumicino ? Milano Linate, Alitalia-CAI detiene ad oggi ancora una posizione di monopolio, come acquisita a seguito dell'operazione di concentrazione realizzatasi a dicembre 2008.

174. Affinché il rafforzamento del potere di mercato sulla Milano Linate - Roma, determinatosi a seguito della concentrazione, sia completamente rimosso appare dunque necessaria la presenza di un effettivo vincolo concorrenziale. Tale vincolo non può che essere rappresentato dalla presenza di un altro vettore aereo in grado di contendere ad Alitalia-CAI i passeggeri che utilizzano i voli della prima mattinata e della tarda serata. Sulla base delle evidenze agli atti e delle esperienze verificatesi sul mercato in questione (segnatamente, l'uscita di Meridiana dalla rotta), il vettore concorrente, per poter rappresentare un'alternativa credibile all'incumbent, dovrebbe poter disporre di un numero di slot sufficiente a garantire la dimensione minima efficiente dell'offerta e un'articolazione delle frequenze idonea a garantire un'offerta adeguata nelle fasce orarie a più alta domanda?.

     Il provvedimento in questione è stato impugnato da Alitalia-CAI (ricorso n. 4964/2012) dinanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

     Sul...