DETERMINAZIONE 15 marzo 2011, n. 1 - Chiarimenti in ordine all''applicazione delle sanzioni alle SOA previste dall''articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. (11A04363)

Premessa.

Il regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito, rispettivamente regolamento e codice), adottato con decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, prevede, all'art. 73, una serie di sanzioni amministrative di diversa natura nei confronti delle SOA, in attuazione di quanto disposto dall'art. 40, comma 4, lettera g), del codice.

Le sanzioni previste sono di tre tipi: pecuniarie, provvisoriamente interdittive (sospensione dell'autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di attestazione) e definitivamente interdittive (decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attivita' di attestazione).

La presente determinazione, adottata contestualmente al regolamento ex art. 8, comma 4, del codice disciplinante l'esercizio del potere sanzionatorio dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito Autorita') nei confronti delle SOA, contiene indicazioni applicative in ordine alle fattispecie sanzionatorie individuate dall'art. 73 del regolamento.

In particolare, la determinazione prende in esame le seguenti questioni generali: 1) entrata in vigore delle sanzioni; 2) considerazioni generali in ordine alle fattispecie sanzionatorie previste dall'art. 73 del regolamento; 3) fattispecie che comportano l'applicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza; 4) operativita' della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonche' di fallimento o di cessazione della attivita'.

In allegato alla presente determinazione sono contenute linee guida operative che delineano le fattispecie sanzionabili piu' rilevanti e ne specificano l'entrata in vigore.

1. Entrata in vigore delle sanzioni.

   In base al combinato disposto dell'art. 359, comma 2, del regolamento e dell'art. 253, comma 2, ultimo periodo, del codice, l'art. 73 del regolamento e' entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 288, supplemento ordinario n. 270/L, del 10 dicembre 2010), a differenza di tutte le altre disposizioni regolamentari che entreranno in vigore centottanta giorni dopo la pubblicazione.

   Si pone al riguardo un problema di disciplina transitoria, in quanto se e' vero che le sanzioni sono entrate in vigore quindici giorni dopo la pubblicazione del regolamento nella Gazzetta Ufficiale, e' altresi' vero che esse si riferiscono, in parte, a fattispecie normative destinate ad avere effetto solo decorsi centottanta giorni da tale pubblicazione.

   Di conseguenza, l'impianto sanzionatorio previsto dall'art. 73 e' applicabile anticipatamente rispetto al restante corpo del regolamento solo nella misura in cui si riferisca a violazioni di obblighi e doveri comportamentali delle SOA gia' previsti nel codice o nel previgente regolamento per il sistema di qualificazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 che resta applicabile fino all'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

   Per maggiore chiarezza espositiva, la descrizione analitica delle singole fattispecie sanzionabili e' contenuta nelle linee guida allegate alla presente determinazione e, nella tabella in calce alle stesse, e' evidenziata, per ogni singola violazione, la data dalla quale entra in vigore (quindici o centottanta giorni dalla pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010) l'obbligo posto a carico delle SOA.

   In applicazione dei principi generali dell'ordinamento giuridico, le sanzioni in esame potranno essere comminate solo per violazioni poste in essere dalle SOA successivamente alla data di entrata in vigore del relativo obbligo.

   Tuttavia e' opportuno precisare che la SOA e' comunque tenuta ad adeguare la propria condotta rispetto alle disposizioni assunte dall'Autorita' in merito alle singole fattispecie sanzionabili cosi' come indicate nelle linee guida allegate alla presente determinazione. Cio' implica che azioni od omissioni poste in essere prima dell'entrata in vigore dell'art. 73 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 ed esplicitate come fattispecie sanzionabili nelle suddette linee guida, per le quali la SOA perdura nell'inadempimento, dovranno essere regolarizzate al fine di evitare di incorrere nelle relative sanzioni (es. fattispecie di cui al punto 1.3. delle linee guida).

2. Considerazioni generali circa le fattispecie sanzionatorie previste all'art. 73.

   Le fattispecie sanzionabili previste dall'art. 73 del regolamento attengono principalmente alle seguenti due tipologie di attivita' poste in essere dalle SOA:

   1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte dell'Autorita' del possesso in capo alle SOA dei requisiti generali e di indipendenza necessari per lo svolgimento dell'attivita' di attestazione (art. 73, comma 1, lettera a) e lettera b) ed art. 73, comma 2, lettera a);

   2) esercizio dell'attivita' di attestazione che le SOA svolgono nei confronti degli esecutori di lavori pubblici d'importo superiore a € 150.000,00 (art. 73, comma 1, lettere b), c) e d) e comma 2).

   In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1), l'attuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie di obblighi informativi nei confronti dell'Autorita' in assenza di specifica richiesta, nonche' un generale obbligo di risposta alle puntuali richieste formulate dalla stessa Autorita' nelle sue funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazione come previste dall'art. 6, comma 7, lettera m), del codice.

   In particolare l'art. 73, comma 1, lettere a) e b), del regolamento, prevede l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 6, comma 11, del codice, sia ai casi di mancata risposta alle richieste dell'Autorita', ai sensi degli articoli 65, comma 1 e 66, comma 4, sia ai casi di mancata comunicazione di cui agli articoli 64, comma 5, 65, comma 2, 67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6.

   Con riferimento alla «mancata risposta/comunicazione» deve osservarsi che, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA di fornire entro i termini di legge le informazioni e/o i documenti previsti dalle disposizioni richiamate, la condotta sanzionabile si realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta successivamente ai termini indicati (ferma restando la permanenza degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza del termine di adempimento) e nel caso di risposta/comunicazione priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto dell'obbligo di comunicazione. In tale ultimo caso (risposta incompleta), al fine di non incorrere nella relativa sanzione, la SOA dovra' provvedere a richiedere un chiarimento all'Autorita' qualora ritenga che la richiesta ricevuta non consenta di identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta.

   Ovviamente le condotte sopra descritte potranno integrare la fattispecie sanzionabile solo qualora possano essere ricondotte alla SOA secondo gli ordinari principi di imputabilita', con una valutazione che verra' effettuata caso per caso dall'Autorita'.

   Le violazioni riconducibili all'esercizio dell'attivita' di attestazione (punto 2) sopra indicato) attengono invece alla funzione di vigilanza svolta dall'Autorita' sul sistema di qualificazione; funzione che puo' esplicarsi mediante l'adozione di provvedimenti inibitori idonei a prevenire la potenziale lesione del principio dell'indipendenza in capo alle SOA (ad esempio con il diniego di nulla osta all'acquisto di partecipazioni azionarie nel capitale sociale degli organismi di attestazione ovvero con il diniego di autorizzazione all'assunzione nell'organico) oppure con l'adozione di provvedimenti volti a sanare situazioni gia' verificatesi di lesione del principio stesso. In entrambe le ipotesi descritte, qualora sussistano profili di responsabilita' nell'aggirare le disposizioni vigenti e le violazioni integrino gli estremi di condotte irregolari, illegittime e/o illegali secondo quanto previsto dall'art. 73 del regolamento, l'Autorita' provvede a sanzionare le SOA per gli inadempimenti.

   Rinviando per una trattazione piu' analitica dei singoli inadempimenti alle linee guida allegate, e' opportuno un approfondimento in merito alla nozione di «indipendenza di giudizio» sottesa a molte delle violazioni in esame. Il requisito dell'indipendenza, sulla base di quanto disposto dall'art. 40, comma 3, del codice, costituisce infatti uno dei presupposti per un corretto esercizio dell'attivita' di attestazione e, in quanto tale, le SOA sono tenute a garantirne la sussistenza.

   Il requisito dell'indipendenza di giudizio deve essere inteso in un'accezione ampia, come confermato anche dal recente parere reso in materia dal Consiglio di Stato.

   In particolare, con parere dell'Adunanza generale n. 852/2011 del 24 febbraio 2011, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma del codice richiamata legittimi il controllo dell'Autorita' sui conflitti di interesse che possano menomare l'indipendenza delle SOA. Tale controllo ha la finalita' di garantire il principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione, essendo le SOA soggetti privati che svolgono una pubblica funzione.

   In quest'ottica deve darsi rilievo alla presenza di qualsiasi interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori e deve riconoscersi in capo alle SOA uno specifico obbligo di astensione «quando l'adozione dell'atto di certificazione possa essere viziato dalla presenza di un interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che l'atto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro».

   Da un punto di vista soggettivo, la personalita' dell'interesse deve essere valutata non solo con riferimento alla SOA come soggetto giuridico autonomo ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori (nello stesso...