Il dovere del garante di sollevare l'exceptio doli nel caso di richiesta abusiva o fraudolenta del creditore

• Autore: Luca Renna
• Pagine: 107-127

Page 107

(Tribunale Di Milano, G.U. RAINERI, 10 LUGLIo 2008)

Il dovere del garante di sollevare l'exceptio doli nel caso di richiesta abusiva o fraudolenta del creditore

@La decisione

Tribunale di milano, G.U. Raineri, 10 luglio 2008

In un contratto autonomo di garanzia, nell'ipotesi di richiesta abusiva o fraudolenta, il garante ha il dovere di rifiutare il pagamento della garanzia richiesta eccependo l'exceptio doli generalis; ciò in quanto grava su di lui l'obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede.

Svolgimento del processo. - Con atti di citazione notificati in data 22 aprile 2004 la A. Ass.ni S.p.a. conveniva in giudizio la società "Ai * s.a.s. di B. A. & C." in persona del rappresentante legale pro tempore, nonché la Sig.ra B. A., in qualità di socio accomandatario, ed il Sig. i. V., in qualità di socio accomandante e responsabile ai sensi dell'art. 2320 c.c., per sentirli condannare, in solido tra loro o in alternativa, al pagamento della somma di Euro 14.550,29, dovuta in rivalsa, oltre accessori, esercitando un'azione di regresso nei confronti degli obbligati principali in riferimento ad una fideiussione escussa dall'Ufficio iVA di Varese.

I convenuti si costituivano in giudizio con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 18.06.2004 contestando la pretesa attorea e deducendo in particolare l'inesistenza giuridica del titolo impositivo costituito dall'avviso di rettifica n. 604749/2001 emesso dall'Ufficio i VA di Varese per l'anno di imposta 1997 in quanto mai notificato.

Alla prima udienza, tenutasi il 16 settembre 2004, il Giudice autorizzava la chiamata in causa del terzo: Agenzia delle Entrate, Ufficio distaccato di Busto Arsizio, divenuto nell'anno 2001 territorialmente competente in luogo dell'originario Ufficio iVA di Varese.

Parte convenuta chiamava quindi in causa l'Agenzia delle Entrate, Ufficio distaccato di Busto Arsizio, con atto notificato all'Avvocatura Distrettuale dello Stato il 30 settembre 2004, chiedendo, qualora fosse stata accolta la domanda di parte attrice, la condanna del terzo chiamato al pagamento in favore della società convenuta della complessiva somma di Euro 14.550,29, riscossa in virtù della polizza fideiussoria n. 33372838.2 del 22.04.1998 rilasciata dalla A. S.p.a. a favore della beneficiaria Amministrazione Page 108 Finanziaria (Ufficio iVA di Varese), maggiorata degli interessi maturati dalla data di escussione della polizza stessa al saldo.

La terza chiamata si costituiva in giudizio con atto depositato in data 9 novembre 2004 eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e concludendo perché fosse dichiarata inammissibile, improponibile e comunque infondata qualsiasi domanda proposta nei suoi confronti.

Il Giudice concedeva i termini di cui all'art. 183 c.p.c. Per le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio in favore della terza chiamata e della convenuta.

In data 25 marzo 2005 i convenuti depositavano memoria ex art. 183 con la quale contestavano l'eccezione di carenza di giurisdizione del Tribunale di milano svolta in via preliminare dall'Agenzia delle Entrate.

Alla successiva udienza del 19 aprile 2005 i procuratori delle parti si riportavano ai rispettivi atti ed il Giudice si riservava sulle istanze formulate.

Con ordinanza in pari data il Giudice scioglieva la riserva e, pur ritenendo la causa suscettibile di decisione alla stregua di quanto già versato in atti, rilevando che la memoria di parte convenuta del 25.03.05 si concludeva con la riserva di ulteriori mezzi istruttori, concedeva termine per la definitiva articolazione dei mezzi istruttori e per prova contraria, rinviando pertanto la causa al 27 settembre 2005. La causa a tale udienza veniva stimata matura per la decisione ed il Giudice fissava per la precisazione delle conclusioni l'udienza del 4 ottobre 2007, autorizzando in tale sede il deposito di eventuali pronunce della Commissione Tributaria rilevanti per la decisione.

All'udienza del 4 ottobre 2007 le parti precisavano le conclusioni come da fogli separati; parte convenuta segnalava che la Commissione Tributaria regionale di milano si era nel frattempo pronunciata con sentenza n. 117/16/5, emessa in data 29 settembre 2005 e depositata in data 12 gennaio 2006 con la quale confermava la pronuncia di primo grado in punto inesistenza della notificazione dell'avviso di rettifica e chiedeva di poter depositare copia conforme all'originale della stessa. Parte attrice si opponeva a tale richiesta; il Giudice ne autorizzava il deposito trattenendo la causa in decisione e fissando termini brevi per il deposito di comparse conclusionali ed eventuali repliche.

Successivamente, con ordinanza resa fuori udienza in data 17 dicembre 2007, il Giudice, cui veniva riassegnata la presente causa in ragione della temporanea destinazione del primo magistrato ad altro Ufficio, ritenutane la necessità, convocava nuovamente le parti innanzi a sé all'udienza del 14.02.08 per ottenere chiarimenti in merito alle produzioni documentali, ritenute tra loro contrastanti.

Ottenuti i chiarimenti richiesti in udienza, la causa veniva infine trattenuta in decisione con concessione, su istanza del difensore di parte convenuta, di nuovi termini di legge per il deposito di comparsa conclusionale e repliche, ferme restando le conclusioni già in precedenza precisate.

Page 109

Motivi della decisione. - La pretesa di parte attrice avente ad oggetto la domanda di rimborso dell'importo versato si fonda sull'assunto dell'impossibilità per la stessa di poter sollevare eccezioni alla richiesta di pagamento effettuata dalla Agenzia delle Entrate, e ciò in base all'art. 5 del contratto di polizza fideiussoria n. 33372838 stipulato in data 22.04.1998.

L'assunto non è condivisibile.

Ed invero, quand'anche si vertesse in tema di contratto autonomo di garanzia, le eccezioni cosiddette letterali, ossia quelle che si fondano sull'ambito di applicazione/operatività della garanzia, devono ritenersi sempre proponibili.

L'art. 1, rubricato "Delimitazioni della Garanzia", nel garantire all'Amministrazione Finanziaria il pagamento delle somme dovute dal contribuente "a seguito di atto amministrativo notificato", sancisce quale indefettibile presupposto di operatività della polizza stessa la previa notifica di un atto amministrativo impositivo.

In altri termini l'art. 1 prevede che l'Amministrazione Finanziaria possa escutere la fidejussione solo laddove abbia validamente notificato al contribuente-contraente un provvedimento amministrativo e vincola la garante Compagnia A. S.p.a. a corrispondere quanto chiestole solo in seguito alla notifica dell'atto impositivo stesso al contribuente.

La A. S.p.a., pertanto, in ottemperanza a siffatto obbligo contrattuale, per effettuare un valido pagamento, avrebbe dovuto riscontrare non solo la sussistenza della mera emissione di un atto amministrativo, ma anche, e preliminarmente, la regolare notifica dello stesso al soggetto contraente della polizza.

Nella specie il difetto di notificazione risultava ictu oculi dalla nota datata 11.10.2001 dell'Ufficio iVA di Varese ove si legge "avviso non ritirato" (doc. 3 di parte attrice).

Parte convenuta contesta dunque alla A. S.p.a. di aver pagato senza aver minimamente riscontrato l'esistenza del requisito previsto dall'art. 1 della polizza che legittimava la prestazione fidejussoria e cioè la valida ed efficace notifica dell'avviso di rettifica.

Giova sul punto rilevare che la necessità della notifica, quale indefettibile presupposto, non emerge solamente dal citato art. 1, ma è altresì espressamente ribadita dal contenuto dell'art. 5 del contratto fideujussorio.

Infatti, in detta disposizione la società garante si obbliga a versare "le somme richieste dall'Ufficio IVA o dall'Ufficio delle Entrate ai sensi dell'art. 1" (e, quindi, a seguito di atto amministrativo notificato) e tale adempimento deve essere effettuato "entro 60 giorni dalla data di notifica al contraente dell'atto amministrativo" (ancora una volta si richiama il presupposto essenziale della notifica).

Nel caso in esame l'Ufficio iVA non ha legittimamente notificato l'Avviso di rettifica né presso la sede legale della società convenuta, né tantomeno ai soci e legali rappresentanti della stessa.

Per contro, la Compagnia A. S.p.a., senza curarsi di verificare la sussistenza dell'indispensabile notifica dell'atto impositivo, Page 110 ha comunque effettuato il pagamento all'Erario, omettendo altresì ogni preventiva comunicazione al contribuente-contraente, in totale spregio e violazione di quanto previsto dall'art. 1 del contratto di polizza fideiussoria.

Ne consegue che la società garante, avendo pagato nonostante l'inesistenza delle condizioni contrattuali previste a fondamento della fidejussione, ha effettuato un versamento illegittimo e non dovuto.

Peraltro, pur ammettendo che la polizza di cui è causa configuri un "contratto autonomo di garanzia", sussiste pur sempre la possibilità di sollevare la exceptio doli generalis, che permette al garante di paralizzare l'azione del creditore che escuta illegittimamente ed abusivamente la garanzia.

La Cassazione si è più volte espressa sul punto, affermando che "nelle garanzie autonome, l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la sua rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti il rapporto principale, (...) non escludono l'operatività del principio della buona fede, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, in virtù del quale deve ritenersi giustificato il rifiuto del pagamento, qualora esistano prove evidenti del carattere fraudolento (o anche solo abusivo) della richiesta del beneficiario; tale rifiuto non rappresenta una mera facoltà, ma un dovere del garante, il quale è legato al debitore principale da un rapporto di mandato, che è tenuto ad adempiere con diligenza e secondo buonafede, con la...