Le società pubbliche possono fallire: principi, regole ed eccezioni (commento a Corte di Appello Napoli, sez. I, 24 aprile 2013, n. 57)

• Autore: Luigi Cesaro
• Carica: Dottore di ricerca in Istituzioni, diritto ed economia dei servizi pubblici presso l'Università degli Studi di Napoli 'L'Orientale
• Pagine: 286-307

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Difese e decisioni rivista di diritto privato

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Le società pubbliche possono fallire:

principi, regole ed eccezioni

(commento a Corte di Appello Napoli,

sez. I, 24 aprile 2013, n. 57)

di Luigi Cesaro1

SOMMARIO: 1. Considerazioni preliminari. – 2. I termini della questione: il regime

applicabile alle società pubbliche e la soggezione a fallimento. – 2.1. La posizione della

giurisprudenza di legittimità. – 2.2. Il dibattito sulla fallibilità delle società pubbliche:

tesi a confronto. – 3. La posizione della Corte di Appello di Napoli. – 4. Argomenti che

confermano la tesi della fallibilità delle società pubbliche. – 4.1. Criticità delle tesi fa-

vorevoli all’esenzione dal fallimento. – 4.2. La fallibilità delle società pubbliche: punto

di equilibrio tra esigenze di coerenza ordinamentale e scelte legislative. – 5. L’eccezione

alla regola generale della fallibilità delle società pubbliche. – 6. La tesi dei giudici pa-

lermitani sulla non fallibilità delle sole società in house. – 7. Riessioni conclusive:

l’esenzione dal fallimento opera solo per le società in house, sua ratio.

1. Considerazioni preliminari

La sentenza della Corte di Appello di Napoli2 aronta il controverso ma attuale

tema della fallibilità delle società a partecipazione pubblica, orendo nuovi spunti di

riessione che rinvigoriscono il già acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale3.

Più in particolare, la questione di fondo concerne la possibilità di estendere l’e-

senzione dalle procedure concorsuali prevista per gli enti pubblici dall’art. 1 del r.d.

16 marzo 1942, n. 267, anche alle società da detti enti partecipate.

L’esaminanda pronuncia ha dato una soluzione negativa a tale interrogativo in

quanto ha confermato il fallimento di Eav bus s.r.l. (“Eav”)4, società totalmente

partecipata dalla Regione Campania, la quale era adataria dello svolgimento e

1 Dottore di ricerca in Istituzioni, diritto ed economia dei servizi pubblici presso l’Università degli Studi di

Napoli “L’Orientale”.

2 Corte Appello Napoli, I sez. civ., 24 aprile 2013, n. 57.

3 Per un quadro dei diversi orientamenti espressi sul tema, sui quali compiutamente ci si soermerà in segui-

to, si veda L.E. Fiorani, Società pubbliche e fallimento, in Giur. comm., 2012, II, p. 532,.

4 Fallimento dichiarato dal Tribunale di Napoli con provvedimento n. 308 del 14 novembre 2012.

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della gestione dei servizi di trasporto automobilistico e autolotranviario sul territo-

rio regionale.

Ci si soermerà più diusamente in seguito sulle argomentazioni alla base di tale

decisione; tuttavia è agevole comprendere come la questione della fallibilità produca

rilevanti eetti non soltanto sul piano teorico bensì anche pratico.

Infatti, il fallimento di Eav ha prodotto notevoli conseguenze legate alla necessi-

tà di garantire la continuità del servizio pubblico di trasporto e alla dicoltà di risa-

nare il conseguente dissesto economico.

Ora, il caso concreto portato al vaglio della Corte Appello Napoli appare emble-

matico, ad avviso di chi scrive, dell’anomalia del “sistema Italia”, spesso caratterizza-

to da un abuso nel ricorso al modulo societario da parte degli enti pubblici, rivela-

tosi fonte di scompensi economici di enorme portata5.

Prima di arontare più da vicino i termini del dibattito, giova premettere che il

fenomeno delle società pubbliche costituisce, per usare un’autorevole denizione6,

una no man’s land, ossia un territorio dai conni incerti, a cavallo tra diritto privato

e diritto pubblico, in cui risulta estremamente dicile orientarsi.

Tale dicoltà è avvertita non solo dagli interpreti ma anche dal Legislatore che

ha, infatti, da sempre mostrato un atteggiamento troppo timido nei confronti delle

società partecipate dagli enti pubblici, limitandosi a dettare disposizioni frammen-

tarie e occasionali7, le quali denotano assoluta mancanza di una visione di insieme

del fenomeno.

5 A titolo meramente esemplicativo, si consideri che soltanto nel campo del trasporto pubblico locale gli

adamenti diretti a società pubbliche hanno determinato, sin dal 2010, perdite dell’ordine di mezzo miliar-

do di euro, nonché il fallimento di diverse società pubbliche a causa di bilanci totalmente dissestati, come

riportato in numerose occasioni dalla più qualicata stampa di settore, e come certicato dall’Autorità Ga-

rante della Concorrenza e del Mercato nella segnalazione al Governo e al Parlamento del 2 ottobre 2012.

L’Autorità ha segnalato che una parte davvero signicativa delle società in house operanti nei servizi pubbli-

ci locali risulta in netta perdita economica: la percentuale di tali società in perdita era pari nel 2005 al

38,69%, nel 2006 al 36,95%, nel 2007 al 37,63% (cfr. Corte dei Conti, Indagine sul fenomeno delle parte-

cipazioni in società ed altri organismi da parte di Comuni e Province, deliberazione n. 14/AUT/2010/RFG del

30 giugno 2010). Ma, quel che più conta, ha osservato l’Autorità, è che solo il 40% dei servizi di gestione

dei riuti (raccolta e trasporto) e il 51% dei servizi di trasporto pubblico locale risultano adati all’esito di

una procedura ad evidenza pubblica.

6 R. Rodorf, Le società pubbliche nel codice civile, in Le società, 4, 2005, pag. 423.

7 Si ricorda che il Legislatore dedica alle società partecipate soltanto due disposizioni del codice civile (artt.

2449 e 2450 c.c.); per il resto la disciplina è contenuta in disposizioni sparse in normative speciali. A titolo

meramente esemplicativo si possono citare il Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 26,d.lgs.

163/20006) che impone il rispetto della normativa sugli appalti pubblici a qualsiasi organismo, anche in

forma societaria, che risponda alla nozione di “organismo di diritto pubblico”; e l’art. 22 della L. n.

241/1990 che estende la disciplina sull’accesso agli atti ad una nozione allargata di pubblica amministrazio-

ne, inclusiva di tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato limitatamente alla loro attività di

pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.