SENTENZA Nº 201904422 di Consiglio di Stato, 18-04-2019

• Presiding Judge: DE FELICE SERGIO
• Published date: 27 Giugno 2019
• Date: 18 Aprile 2019
• Judgement Number: 201904422

Pubblicato il 27/06/2019

N. 04422/2019REG.PROV.COLL.

N. 08072/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8072 del 2018, proposto da:
SPIENERGY SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via dei Due Macelli, n. 66, e domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

AUTORITÀ DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE (ARERA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

TERNA-RETE ELETTRICA NAZIONALE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zoppini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza di Spagna n. 15, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
ANDREA LUIGI PANTALEO, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia n. 2125 del 2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dalla Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Terna-Rete Elettrica Nazionale s.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Germana Cassar, Fabio Tortora dell’Avvocatura dello Stato e Andrea Zoppini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società appellante - premesso di essere un’impresa grossista di energia elettrica, attiva su tutto il territorio nazionale nella vendita ed acquisto di energia elettrica per i propri clienti finali (costituiti da unità di consumo) ed operante quale utente del servizio di dispacciamento - impugnava, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la deliberazione 24 giugno 2016, n. 342/2016/E/EEL, recante «avvio di procedimento per l’adozione tempestiva di misure prescrittive e la valutazione di potenziali abusi nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, ai sensi del regolamento (UE) 1227/2011 - REMIT» (nonché ogni ulteriore atto presupposto, connesso, consequenziale).

La deliberazione impugnata - accertata «l’adozione da parte di alcuni utenti del dispacciamento (titolari di unità di consumo o di unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili), di strategie di programmazione non coerenti con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza» che consentono a tali utenti «di conseguire un beneficio economico con impatto sui meccanismi di formazione del prezzo sui mercati dell’energia e sugli oneri di dispacciamento a carico del sistema elettrico e, quindi, della generalità dei clienti finali», e sul presupposto che la società appellante avesse per l’appunto posto in essere i predetti comportamenti speculativi nel periodo compreso tra il gennaio 2015 e il luglio 2016 - proponeva nei suoi confronti, quale misura prescrittiva, il riconteggio degli oneri di sbilanciamento ai sensi della deliberazione n. 444 del 2016.

Avvero il predetto atto, la società appellante censurava:

i) la violazione delle garanzie procedimentali previste dalla normativa generale e di settore;

ii) il mancato rispetto del termine previsto dall’art. 14 della legge n. 689 del 1981, per la contestazioni di fatti aventi rilievo sanzionatorio;

iii) l’applicazione retroattiva della delibera n. 444 del 2016, sopravvenuta alle condotte contestate dall’Autorità;

iv) la mancata indicazione dell’effettiva condotta ritenuta lesiva del sistema e dei parametri in base ai quali lo sbilanciamento era stato ritenuto volontario e frutto di una programmazione non diligente.

1.1.- Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società impugnava anche la successiva deliberazione 3 agosto 2017, 586/2017/E/EEL, recante «adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell'ambito del servizio di dispacciamento (procedimento avviato con deliberazione 342/2016/E/eel) a ristoro dei consumatori».

A fondamento dell’impugnativa, la società articolava le seguenti ulteriori doglianze:

i) la carenza di potere in capo all’Autorità, in quanto non abilitata a dettare misure prescrittive nei confronti di un operato (come l’odierna appellante) non titolare di un esercizio pubblico ma mero titolare di unità in immissione;

ii) l’assenza di una disposizione normativa o contrattuale che consenta all’Autorità di ingerirsi nell’ambito di un contratto di diritto privato stipulato con Terna s.p.a., modificandone l’assetto regolamentare;

iii) la deliberazione 586 del 2017 sarebbe espressione di un potere regolamentare atipico, volta a porre rimedio alla situazione generale degli sbilanciamenti con un regolamentazione non oggetto di contraddittorio procedimentale e di applicazione retroattiva;

iv) l’insussistenza dei presupposti posti a fondamento dei provvedimenti impugnati, e segnatamente: l’assenza di una condotta non diligente; l’assenza di un divieto generale di sbilanciamenti volontari; la mancanza di prova circa l’incidenza della condotta ascritta sul sistema e, in particolare, sui costi per gli utenti;

v) la deliberazione impugnata sarebbe illegittima anche nella parte in cui pretende di individuare le condotte non diligenti degli operatori mediante l’applicazione di soglie di tolleranza standard individuate ex post e senza valutare le caratteristiche specifiche del portafoglio gestito dalla ricorrente; inoltre, le soglie applicate dall’Autorità sarebbero state arbitrariamente determinate prendendo in considerazione i soli valori medi e non analizzando il comportamento del singolo operatore economico; le condotte tenute a partire dal 2015 sarebbero state tardivamente contestate soltanto nel 2016);

vi) le determinazioni impugnate sarebbero illegittime nella parte in cui ritengono non diligenti le condotte tenute in relazione alle unità di dispacciamento dell’Area Nord, nonostante l’errore medio sia pari al 15,23 per cento, ed il superamento della soglia nella zona Nord debba limitarsi a soli due mesi e non potrebbe, quindi, fondare il giudizio di negligenza espresso dall’Autorità;

vii) sarebbero poi fuorvianti la modalità di calcolo degli sbilanciamenti, dal momento che la soglia di tolleranza era stata incentrata sul programma vincolante cos’ dimezzando, di fatto, la soglia stessa.

1.2.- Con un...