SENTENZA Nº 201806604 di Consiglio di Stato, 25-09-2018

• Presiding Judge: LIPARI MARCO
• Date: 25 Settembre 2018
• Published date: 22 Novembre 2018
• Judgement Number: 201806604
• Court: Council of State (Italy)

Pubblicato il 22/11/2018

N. 06604/2018REG.PROV.COLL.

N. 00431/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 431 del 2012, proposto da Farmacia Pesce s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Terenzio, n. 7;

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Marzocchella, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania, via Poli, n. 29;
il Comune di Brusciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Iossa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Pontesilli in Roma, via Francesco Orestano, n. 21 -anche appellante incidentale;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. V, n. 2939/2011, resa tra le parti, concernente il ritardato rilascio dell’autorizzazione all'esercizio della farmacia comunale e il risarcimento del danno conseguitone.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Brusciano, nonché l’appello incidentale da quest’ultimo proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 25 settembre 2018 il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti gli avvocati Orazio Abbamonte, Enrico Iossa e Angelo Marzocchella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con la sentenza n. 2930 del 31 maggio 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. V, definitivamente pronunciando sugli autonomi ricorsi e sui motivi aggiunti proposti dalla Farmacia Pesce s.n.c. e dal Comune di Brusciano, previa riunione per connessione oggettiva, li dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

2. La Farmacia Pesce s.n.c. (di seguito anche la Società), quale aggiudicataria della concessione cinquantennale di una farmacia comunale a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Brusciano, lamentava il ritardo nel rilascio della prescritta autorizzazione all’esercizio. In particolare addebitava tale ritardo alla Regione Campania in quanto con nota prot. n. 95184 del 3 febbraio 2010, indirizzata al Sindaco del Comune di Brusciano, aveva sospeso ad libitum ‘l’azione amministrativa’, nelle more dell’acquisizione di non meglio precisati ‘pareri tecnici’, salvo poi sopprimere la sede farmaceutica con decreto dirigenziale n. 54 del 18 giugno 2010. Anche il suo successivo ripristino, con restituzione dell’originaria prelazione al Comune, avvenuto con decreto dirigenziale n. 116 del 20 ottobre 2010, sarebbe stato illegittimo in quanto non inclusivo dell’autorizzazione all’esercizio a suo favore. I danni riportati venivano quantificati e documentati avuto riguardo alla protratta inattività a far data dalla stipula della convenzione con il Comune, avvenuta il 18 novembre 2009, fino al rilascio dell’autorizzazione, avvenuto con il decreto n. 46 del 14 febbraio 2011.

3. Il ricorso e i successivi motivi aggiunti presentati dal Comune di Brusciano avevano ad oggetto l’annullamento esclusivamente dei decreti nn.54/2010 e 116/2010.

4. Il T.A.R. per la Campania ha basato la propria declaratoria di improcedibilità sulla sopravvenienza della L.R. 1°dicembre 2010, n. 15, di abrogazione della previgente normativa (art. 1, comma 8, L.R. 21 gennaio 2010, n. 2) in applicazione della quale era stata soppressa la sede farmaceutica de qua, in quanto non ancora attivata alla data della sua entrata in vigore. Tale nuova disciplina, peraltro, ha anche privato espressamente di effetti giuridici gli atti adottati sulla base di quella abrogata, ovvero, per quanto qui di interesse, il decreto n. 54/2010.

Nessun rilievo il Giudice di prime cure pare invece attribuire al decreto n. 116/2010, che, di fatto anticipando gli effetti della ricordata normativa, ha istituito nuovamente la sede soppressa in quanto comunque rispondente ai criteri di programmazione regionale in materia.

Il T.A.R. si è pronunciato affermando la sopravvenuta carenza di interesse nonostante le richieste comunque ribadite in termini di risarcimento dei danni>>, con ciò esplicitamente dando atto di averle valutate e pur tuttavia non ritenute meritevoli di autonoma tutela. Allo scopo di rafforzare tale assunto, ha ampiamente motivato con riferimento al quadro ordinamentale nel quale si colloca il servizio farmaceutico caratterizzato dalla sostanziale postergazione, laddove la gestione venga avocata al Comune, degli interessi privati di matrice economico concorrenziale a quelli pubblici al corretto assetto della rete di distribuzione dei farmaci all’utenza, a prescindere dalla sua redditività.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Società lamentandone l’erroneità alla stregua di due sostanziali motivi: con il primo, ha dedotto violazione dell’art. 30 c.p.a. per non avere il Giudice di prime cure valutato l’interesse a fini risarcitori della declaratoria di illegittimità degli atti impugnati; con il secondo, ha riproposto le censure spiegate in primo grado e non esaminate in quanto assorbite nella ritenuta improcedibilità.

6. Si sono costituiti in giudizio la Regione Campania e il Comune di Brusciano, quest’ultimo svolgendo anche appello incidentale.

7. Il Comune ha evidenziato la propria veste di cointeressato, non controinteressato; nel merito, ha sostanzialmente aderito alla ricostruzione della Società con particolare riguardo all’asserita violazione degli artt. 30 e 34, comma 3, c.p.a., in quanto il T.A.R. non si sarebbe espresso nemmeno sulla propria autonoma istanza risarcitoria. L’Ente, infatti, avrebbe riportato a sua volta danno in conseguenza del ritardo nella definizione del procedimento ascrivibile agli atti adottati, privando indebitamente per un eccessivo lasso di tempo la comunità da esso rappresentata di un servizio pubblico essenziale quale quello farmaceutico. Preso...