SENTENZA Nº 201806080 di TAR Lazio - Roma, 23-05-2018

• Presiding Judge: CORREALE IVO
• Date: 23 Maggio 2018
• Published date: 31 Maggio 2018
• Judgement Number: 201806080
• Court: Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma (Italia)

Pubblicato il 31/05/2018

N. 06080/2018 REG.PROV.COLL.

N. 13107/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13107 del 2017, proposto da
Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro, Luca Raffaello Perfetti, Sara Lembo, Giorgio Bitonto e Giulio Matarazzi, elettivamente domiciliata in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39, presso lo studio dell’avv. Claudio Tesauro;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

La Bomba S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Mussoni, Davide Morri, Valentina Bassani e Stefano Severi, elettivamente domiciliata in Roma, via Michele Pironti 34, presso lo studio dell’avv. Maria Letizia Viola;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 26822 del 31 ottobre 2017 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato all'esito del procedimento A/484 - Distribuzione Gelati, notificato tramite posta elettronica certificata a Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l. in data 6 dicembre 2017;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e di La Bomba S.n.c.;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1167/2018 dell’1.2.2018;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Unilever Italia Mkt. Operations S.r.l. - società del gruppo Unilever attiva nello sviluppo e commercializzazione di prodotti di largo consumo, con marchi di grande notorietà, tra i quali, nel settore dei gelati, “Algida” e “Carte d’Or” - impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che essa ricorrente abbia posto in essere un abuso di posizione dominante, contrario all’art. 102 del T.F.U.E., consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata a mezzo dell’ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte, complessivamente volti a mantenere, durevolmente, l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela e a ostacolare, per tale via, la competizione sui meriti.

Il procedimento ha tratto origine da una denuncia della società La Bomba s.n.c., produttrice di “ghiaccioli” attiva nelle regioni Emilia Romagna, Marche e Lazio, la quale ha lamentato il fatto che Uniliver, nel corso degli ultimi anni, avrebbe intimato agli esercenti degli stabilimenti balneari e dei bar (in particolare sul litorale adriatico e laziale e per lo più aderenti ad associazioni di categoria che avevano sottoscritto un accordo-quadro con Unilever), di non commercializzare, unitamente ai propri prodotti, anche i ghiaccioli La Bomba, né all’interno dei “freezer Algida”, né in quelli propri di La Bomba, paventando, in caso contrario, la mancata applicazione degli sconti previsti nell’accordo già stipulato e imponendo altresì il pagamento di penali o la risoluzione del contratto.

La delibera impugnata, sulla base delle risultanze istruttorie acquisite, ha poi contestato una condotta più ampia di quella oggetto della denuncia, complessivamente identificata nella sopra descritta strategia escludente che, oltre a ostacolare la crescita dei concorrenti nel mercato del gelato preconfezionato monodose c.d. “impulso” (distribuito in pubblici esercizi e luoghi di intrattenimento), ha pure arrecato un pregiudizio alla libertà di scelta del consumatore finale, la cui possibilità di reperire gelati offerti dalla concorrenza è stata sensibilmente ridotta.

L’Autorità ha individuato il mercato rilevante nel mercato italiano dei gelati confezionati canale “impulso” e ha ritenuto la ricorrenza di una posizione dominante in ragione del fatto che la ricorrente detiene una quota di mercato pari al 63% in volume e al 62% in valore nel solo segmento cd. “hand held” (gelato da passeggio), che rappresenta circa l’80% del mercato ritenuto rilevante, nonché del fatto che Unilever presenta elementi di superiorità strutturale, dovuti alle dimensioni e alla tipologia di organizzazione, alla forza e alla notorietà del marchio “Algida”, alla vasta gamma dei prodotti offerti e alla specifica notorietà di alcuni di essi.

La ricorrente, premesso, in generale, che il provvedimento impugnato è caratterizzato da un’istruttoria gravemente carente e da diversi errori di diritto, con particolare riferimento all’assenza di una adeguata analisi economica o di mercato e al mancato esame della documentazione di parte, articola i seguenti motivi di ricorso:

I. Difetto assoluto di motivazione e irragionevolezza con riferimento al rigetto degli impegni.

Il provvedimento di rigetto degli impegni, a mezzo dei quali Uniliver si era impegnata a rimuovere tutti i profili di illegittimità rilevati dall’AGCM, sarebbe motivato in maniera insufficiente.

Risulterebbe in tal modo preclusa alla parte un’analisi della delibera sulla base della quale verificare il corretto uso del potere discrezionale.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito alla definizione del mercato del prodotto. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione.

L’affermazione dell’Autorità, secondo la quale il mercato rilevante oggetto di indagine sarebbe costituito dal solo gelato confezionato, con esclusione del gelato sfuso, sia artigianale sia industriale, sarebbe frutto di gravi vizi istruttori e di rilevanti errori metodologici.

In particolare non sarebbe stata correttamente valutata la oggettiva sostituibilità dei prodotti, pure prospettata dalla ricorrente in sede istruttoria.

La conclusione, peraltro, sarebbe in contrasto con precedenti europei e nazionali in materia di vendita di gelato.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea in merito alla definizione di mercato geografico. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione.

Sarebbe del pari erronea la considerazione dell’intero territorio nazionale, risultando il mercato esaminato...