SENTENZA Nº 201705446 di Consiglio di Stato, 12-10-2017

• Presiding Judge: BALUCANI LANFRANCO
• Date: 12 Ottobre 2017
• Published date: 22 Novembre 2017
• Judgement Number: 201705446
• Court: Council of State (Italy)

Pubblicato il 22/11/2017

N. 05446/2017REG.PROV.COLL.

N. 07390/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7.390 del 2013, proposto da:
Trojani Valentino, quale socio accomandatario e legale rappresentante della “Farmacia Trojani del Dott. Valentino Trojani”, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Sartoretti e Laura Giordani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Laura Giordani in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51;

contro

Comune di Majano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Meineri e Ino Pupulin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Meineri in Roma, via Salaria, 162;
Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Crucil, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione medesima in Roma, piazza Colonna, 355;
Azienda Per i Servizi Sanitari n. 4 “Medio Friuli” ed Ordine dei Farmacisti della Provincia di Udine, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per il FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE - SEZIONE PRIMA, n. 276/2013, resa tra le parti, concernente l’impugnazione delle deliberazioni n. 114 del 3 aprile 2012 e n. 121 del 19 aprile 2012 della Giunta comunale di Majano, con cui è stata istituita una nuova sede farmaceutica ed individuata la relativa zona di pertinenza, nonché della deliberazione n. 42 del 16 gennaio 2013 della Giunta regionale del Friuli-Venezia Giulia, con la quale è stato bandito il concorso per l’assegnazione di tale farmacia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Majano e della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2017 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante, l’avvocato Laura Giordani, per il Comune di Majano, l’avvocato Giovanni Meineri e, per la Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, l’avvocato Roberto Crucil;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante Valentino Trojani è titolare dell’unica farmacia esistente nel Comune di Majano.

Con deliberazione n. 114 del 3 aprile 2012, il Comune ha ripartito il territorio comunale in due zone (ZONA A - Majano Est e ZONA B - Majano ovest) e ha istituito, nel capoluogo del Comune, nella ZONA A, una seconda sede farmaceutica, istituzione che è stata confermata con la deliberazione n. 121 del 19 aprile 2012, a seguito dell’acquisizione dei pareri favorevoli dell’Azienda per i Servizi Sanitari e dell’Ordine dei farmacisti, come normativamente previsti.

Tali deliberazioni sono state impugnate dall’odierno appellante dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia.

La nuova sede farmaceutica è stata poi inclusa nel bando del concorso per l’assegnazione delle farmacie di nuova istituzione, giusta deliberazione della Giunta Regionale n. 42 del 16 gennaio 2013, bando che è stato impugnato con motivi aggiunti, per illegittimità derivata.

All’esito del concorso de quo, la nuova sede farmaceutica è stata assegnata, ma l’assegnatario vi ha rinunciato, in data 2 marzo 2017, per cui la sede è disponibile per il prossimo interpello.

Il T.A.R., con la sentenza impugnata in questa sede, ha respinto nel merito i motivi del ricorso originario e ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal ricorrente, dichiarando altresì inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, per non essere stato il medesimo notificato alla Regione presso la sede dell’Avvocatura dello Stato, giusta art. 1 del D.P.R. n. 78/1965.

2. Avverso tale sentenza ha interposto gravame il dott. Trojani, articolando tre motivi di appello.

3. Con il primo motivo, l’appellante ripropone una serie di questioni di incostituzionalità dell’art. 11, co. 1, 2 e 9, D.L. n. 1/12, convertito nella L. n. 27/2012 (per contrasto con l’art. 5 dello Statuo della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, adottato nel rispetto degli articoli 2, 3, 32, 38, 41, 97, 117 e 118 della Costituzione) e insiste affinché il Collegio voglia richiedere la pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla rispondenza o meno della normativa de qua agli articoli 14, 101, 102, 104 e 106 TFUE.

4.1. Sotto un primo “profilo di incompetenza” l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto manifestamente infondata la prima delle sollevate questioni di illegittimità costituzionale, concludendo per la conformità dell’articolo 11 della L. n. 27/2012 all’articolo 5 dello Statuo Regionale e all’articolo 117 della Costituzione, in quanto ha ritenuto che la materia da esso disciplinata sia quella, appartenente alla competenza statale esclusiva, della libertà d’iniziativa economica e di libera concorrenza di cui all’articolo 117, co. 2, lett. e) della Costituzione, omettendo l’esame della previsione di cui all’articolo 117, co. 3 della Costituzione sulla tutela della salute.

In particolare, l’appellante deduce che nella pregressa disciplina relativa al procedimento di pianificazione delle farmacie (art. 2, L. n. 475/1968, confermato dall’art. 1, L. n. 362/1991) la relativa competenza spettava ad un’altra Autorità individuata con legge regionale, sulla scorta dell’art. 32, L. n. 833/1978; nel caso concreto, tale potere sarebbe stato assegnato dall’art. 5 della L.R. n. 43/1981, come modificato dalla L.R. n. 20/2014, all’Azienda per i Servizi Sanitari. La nuova normativa in materia si porrebbe quindi in contrasto con la normativa statale di principio di cui alla L. n. 833/1978, la quale non potrebbe di certo considerarsi abrogata dalla successiva L. n. 27/2012, in materia di concorrenza, e ciò né a norma dell’articolo 15 delle preleggi, né in virtù del disposto dell’art. 10, co. 1, L. n. 62/1953, trattandosi di un rapporto tra una norma statale speciale sulla tutela della concorrenza ed una legge speciale sulla tutela della salute. Nel rapporto tra le due norme non si potrebbe, poi, nemmeno applicare il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali, in quanto, nella specie, dal tenore della legge posteriore non si evincerebbe la volontà di abrogare la legge speciale anteriore, né tanto meno vi sussisterebbe alcun discordanza tra le due disposizioni tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra normativa speciale anteriore e quella generale successiva.

Secondo l’appellante, poi, non appare nemmeno...