SENTENZA Nº 201705443 di Consiglio di Stato, 12-10-2017

• Presiding Judge: BALUCANI LANFRANCO
• Date: 12 Ottobre 2017
• Published date: 22 Novembre 2017
• Judgement Number: 201705443
• Court: Council of State (Italy)

Pubblicato il 22/11/2017

N. 05443/2017REG.PROV.COLL.

N. 07330/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7.330 del 2013, proposto da
De Lucca Giampaolo, nella sua qualità di titolare della “Farmacia Dr. De Lucca”, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Sartoretti, Laura Giordani e Bruno Riccardo Nicoloso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Laura Giordani in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51;

contro

Comune di Porcia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Crucil, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione medesima in Roma, piazza Colonna, 355;
Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 "Friuli Occidentale", quale successore dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 6 "Friuli Occidentale", giusta L.R. 17/2014, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorina Colò, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone e Farmacie Comunali Friuli-Venezia Giulia S.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per il FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE - SEZIONE PRIMA, n. 234/2013, resa tra le parti, concernente l’impugnazione della deliberazione della Giunta comunale di Porcia n. 92 del 23 aprile 2012, con cui è stata istituita una nuova sede farmaceutiche ed individuata la relativa zona di pertinenza, nonché della deliberazione della Giunta regionale del Friuli-Venezia Giulia n. 42 del 16 gennaio 2013, con cui è stato bandito il concorso per l’assegnazione di tale farmacia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porcia, della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 6 "Friuli Occidentale" e dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 "Friuli Occidentale";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2017 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante, l’avvocato Laura Giordani, per il Comune di Porcia, l’avvocato Mario Sanino, per l’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 "Friuli Occidentale", l’avvocato Vittorina Colò e, per la Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia, l’avvocato Roberto Crucil;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante Giampaolo De Lucca è titolare di una delle quattro farmacie esistenti nel Comune di Porcia, sita nella frazione di Sant’Antonio, nella zona nord del territorio comunale. Il Comune, invece, è titolare delle sedi farmaceutiche n. 2 e n. 4. Con deliberazione n. 92 del 23 aprile 2012, il Comune ha istituito, nella frazione di Sant’Antonio, un’ulteriore, quinta sede farmaceutica, il tutto previa acquisizione dei pareri favorevoli dell’Azienda per i Servizi Sanitari e dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone.

Tale deliberazione è stata impugnata dall’odierno appellante dinanzi al T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia.

La nuova sede farmaceutica è stata poi inclusa nel bando del concorso per l’assegnazione delle farmacie di nuova istituzione, giusta deliberazione della Giunta Regionale n. 42 del 16 gennaio 2013, bando che è stato impugnato con motivi aggiunti, per illegittimità derivata.

All’esito del concorso de quo, la nuova sede farmaceutica è stata assegnata, ma l’assegnatario è decaduto dall’assegnazione, per la mancata apertura entro i termini fissati, per cui la sede è disponibile per il prossimo interpello (v. la nota dd. 22/06/2017 della Regione Friuli Venezia Giulia).

Il T.A.R., con la sentenza impugnata in questa sede, ha respinto l’istanza di estromissione dal giudizio formulata dalla Regione e ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal ricorrente, respingendo altresì il ricorso ed i motivi aggiunti nel merito.

2. Avverso tale sentenza ha interposto gravame il dott. De Lucca, articolando due motivi di appello.

3. Con il primo motivo, l’appellante ripropone una serie di questioni di incostituzionalità dell’art. 11, co. 1, 2 e 9, D.L. n. 1/12, convertito nella L. n. 27/2012 (per contrasto con l’art. 5 dello Statuo della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, adottato nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 3, 32, 38, 41, 97, 117 e 118 della Costituzione) e insiste affinché il Collegio voglia richiedere la pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla rispondenza o meno della normativa de qua agli articoli 14, 101, 102, 104 e 106 TFUE.

4.1. Sotto un primo “profilo di incompetenza” l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto manifestamente infondata la prima delle sollevate questioni di illegittimità costituzionale, concludendo per la conformità dell’articolo 11 della L. n. 27/2012 all’articolo 5 dello Statuo Regionale e all’articolo 117 della Costituzione, in quanto ha ritenuto che la materia da esso disciplinata sia quella, appartenente alla competenza statale esclusiva, della libertà d’iniziativa economica e di libera concorrenza di cui all’articolo 117, co. 2, lett. e) della Costituzione, omettendo l’esame della previsione di cui all’articolo 117, co. 3 della Costituzione sulla tutela della salute.

In particolare, l’appellante deduce che nella pregressa disciplina relativa al procedimento di pianificazione delle farmacie (art. 2, L. n. 475/1968, confermato dall’art. 1, L. n. 362/1991) la relativa competenza spettava ad un’altra Autorità individuata con legge regionale, sulla scorta dell’art. 32, L. n. 833/1978; nel caso concreto, tale potere sarebbe stato assegnato dall’art. 5 della L.R. n. 43/1981, come modificato dalla L.R. n. 20/2014, all’Azienda per i Servizi Sanitari. La nuova normativa si porrebbe quindi in contrasto con la normativa statale di principio di cui alla L. n. 833/1978, la quale non potrebbe di certo considerarsi abrogata dalla successiva L. n. 27/2012, in materia di concorrenza, e ciò né a norma dell’articolo 15 delle preleggi, né in virtù del disposto dell’articolo 10, co. 1, L. n. 62/1953, trattandosi di un rapporto tra una norma statale speciale sulla tutela della concorrenza (crescita...