Riflessioni generali sui limiti e sui presupposti di appellabilità dell'ordinanza di convalida

• Autore: Aldo Carrato
• Pagine: 387-389

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L'ordinanza di convalida di sfratto (per finita locazione e per morosità) o di licenza emessa dal giudice in presenza dei presupposti legittimantine l'emissione secondo lo schema normativo delineato nell'art. 663 c.p.c. (sulla non contestazione dell'intimato o stante l'assenza di quest'ultimo) - conformemente alla giurisprudenza ¹ essenzialmente consolidata, confortata dalla predominante dottrina - al di fuori dei casi di ammessa impugnabilità con i rimedi straordinari dell'opposizione di terzo ² e della revocazione ³, nonché con quello speciale identificato dall'art. 668 c.p.c. (che, peraltro, individua un'ipotesi di opposizione tardiva, il cui presupposto ai fini della relativa proponibilità è ricondotto alla sussistenza della condizione dell'obiettiva imprevedibilità ed assoluta inevitabilità dell'evento dannoso - dipendente da irregolarità della notificazione ovvero da caso fortuito o forza maggiore - causalmente collegato alla precondizione della mancata comparizione dell'intimato all'udienza di convalida), non può, di norma, essere impugnata con gli strumenti ordinari dell'appello e del ricorso per cassazione.

Questa preclusione, in altri termini, scatta nel momento in cui siano stati osservati i requisiti di forma ed i limiti di ammissibilità previsti dalla predetta norma di riferimento, ossia quando l'ordinanza corrisponde alla fattispecie legale.

Ricorrendo tali condizioni, l'ordinanza in questione si connota come un provvedimento di condanna munito di immediata efficacia esecutiva (ancorché differita - nell'eventualità in cui sia stata conseguente alla mancata comparizione dell'intimato - al compimento del trentesimo giorno dall'apposizione della relativa formula), con l'ulteriore peculiarietà che, quando riguarda un'intimazione di licenza (che interviene anteriormente alla scadenza contrattuale), viene a rivestire propriamente la caratteristica di una condanna in futuro. Ma oltre a ciò, l'ordinanza de qua è dotata di una vera e propria attitudine ad acquisire il carattere dell'incontrovertibilità della cosa giudicata ⁴, onde essa viene equiparata ad una sentenza di merito ed è anche per questa ragione che - al di fuori della proponibilità dei rimedi straordinari innanzi richiamati - allorquando viene emessa nel rispetto delle condizioni di legge rimane esclusa l'esperibilità delle impugnazioni ordinarie.

Tale giudicato, come ogni altro, conosce i propri limiti soggettivi ed oggettivi ⁵: in proposito si afferma - da un punto di vista generale - che l'ordinanza di convalida di licenza o sfratto per finita locazione, una volta preclusa l'opposizione tardiva, acquista efficacia di cosa giudicata sostanziale sull'esistenza della locazione, sulla qualità di locatore dell'intimante e di conduttore dell'intimato, sull'intervento di una causa di cessazione o risoluzione del rapporto, nonché sulla qualificazione di esso, se la scadenza del medesimo, richiesta ed accordata dal giudice, è strettamente correlata alla tipologia del contratto.

Alla luce della riferita premessa deriva, per converso, che nel momento in cui l'ordinanza in discorso venga adottata in violazione delle condizioni stabilite dalla legge processuale od, eventualmente, anche sostanziale - e, perciò, in violazione del modello legale precostituito dall'ordinamento ed utilizzandosi una forma diversa da quella con la quale il provvedimento avrebbe dovuto essere emanato - essa dovrà essere ritenuta assoggettabile all'ordinario gravame dell'appello, conformandosi come pronuncia di primo grado appunto impugnabile in via ordinaria, sul presupposto dell'applicazione della costante regola asserita dalla giurisprudenza di legittimità della c.d. prevalenza della sostanza (che, nell'ipotesi di cui trattasi, avrebbe dovuto essere quella propria di una sentenza) sulla forma.

In concreto, a titolo meramente esemplificativo ⁶, si possono individuare come ipotesi di ordinanze viziate da illegittimità derivanti da errores in iudicando od errores in procedendo quelle rinvenibili:

- nella mancanza od assoluta incertezza della data di comparizione per la convalida;

- nella carenza di intimazione della licenza o dello sfratto;

- nella sussistenza di un'opposizione dell'intimato, in qualunque forma dispiegata;

- nella contestata ricorrenza di un potere di rappresentanza processuale o di «mandato ad litem»;

- nella carenza dell'attestazione della morosità; - nell'intervenuta cessazione del contratto, come quando ad un'ordinanza di convalida per finita locazione segua poi un'intimazione di sfratto per morosità;

- nella pronunzia della convalida per una data indicata soltanto in subordine dall'intimante;

- nell'emanazione di una convalida per morosità, nonostante l'intimazione fosse stata operata in ordine alla finita locazione;

- nell'emissione dell'ordinanza di convalida con riferimento ad un rapporto dedotto in giudizio estraneo alle ipotesi previste dagli artt. 657 e 658 c.p.c.;

- nella fattispecie in cui si sia pervenuti alla convalida in violazione delle norme prescritte in materia di astensione e ricusazione del giudice;

- nel caso in cui l'ordinanza venga adottata nonostante l'erronea attestazione della persistenza della morosità ovvero in violazione del principio del contraddittorio;

- nell'ipotesi in cui, assenti all'udienza fissata per l'eventuale convalida entrambe le parti, il giudice, in luogo di applicare l'art. 662 c.p.c., abbia rinviato ad altra udienza ex art. 181 c.p.c., ed in questa abbia adottato la convalida;

- nell'eventualità in cui la convalida sia stata emessa in un'udienza, non comunicata all'intimato, diversa da quella indicata nella citazione, non celebratasi per impedimento dell'ufficio, e non corrispondente a quella immediatamente successiva secondo il calendario giudiziario.

Come si può dunque evincere in tutti i prospettati casi l'ordinanza di convalida risulta adottata in difetto dei relativi presupposti...