Questioni varie in tema di costituzione dell'ente nell'ambito del D.L.vo n. 231 del 2001

• Autore: Domenico Potetti
• Pagine: 255-260

255

Arch. nuova proc. pen. 3/2013

Dottrina

QUESTIONI VARIE IN TEMA

DI COSTITUZIONE DELL’ENTE

NELL’AMBITO DEL D.L.VO

N. 231 DEL 2001

di Domenico Potetti

SOMMARIO

1. Introduzione. Atto di costituzione e diritto di difesa. 2. La

rappresentanza del difensore dell’ente costituitosi ma non

comparso. 3. L’impedimento a comparire. 4. La citazione

dell’ente. 5. Formalità della nomina del difensore dell’ente.

6. E’ possibile che l’ente e l’imputato siano difesi dallo stesso

difensore?.

1. Introduzione. Atto di costituzione e diritto di difesa

Mentre l’imputato partecipa al procedimento penale,

e alle relative udienze, in virtù della sua sola esistenza e

presenza f‌isica, per l’ente il legislatore ha previsto un atto

formale di costituzione.

Si tratta di un’incoerenza interna al D.L.vo n. 231 del

2001, perché da un lato ivi si prevede che all’ente si ap-

plicano le disposizioni processuali relative all’imputato, in

quanto compatibili (art. 35), poi però nell’art. 39 si pre-

vede in particolare che l’ente che intende partecipare al

procedimento si costituisce depositando nella cancelleria

dell’autorità giudiziaria procedente una dichiarazione

contenente a pena di inammissibilità gli elementi ivi

previsti (analogamente alla parte civile e al responsabile

civile: artt. 78 e 84 c.p.p.).

Questa confusione che caratterizza il ruolo dell’ente,

sospeso fra la f‌igura dell’imputato e quella delle parti ac-

cessorie civili del processo penale, è foriera di potenziali

equivoci.

Conviene sgomberare subito il campo da uno (forse

il più importante) di essi, e dire chiaramente che l’atto

di costituzione di cui all’art. 39 cit. non è condizione per

l’esercizio del diritto di difesa dell’ente, come invece acca-

de per le parti del suddetto rapporto civile (parte civile e

responsabile civile), accessorio al processo penale.

Infatti la mancata costituzione dell’ente provoca la sua

contumacia (art. 41 del D.L.vo), e cioè uno status che,

secondo il codice di rito penale (applicabile anche nel

processo agli enti: art. 34 del D.L.vo) non elide ovviamente

l’esercizio del diritto di difesa (1).

Inoltre, l’art. 40 del D. L.vo, prevedendo che l’ente che

non ha nominato un difensore di f‌iducia o ne è rimasto

privo è assistito da un difensore di uff‌icio, dimostra ulte-

riormente l’ineludibile necessità che l’ente sia difeso, a

prescindere dalla sua formale costituzione.

A tale proposito si noti che il riferimento dello stesso

art. 40 (con conseguente nomina del difensore d’uff‌icio)

ai casi di mancata nomina di un difensore di f‌iducia (“che

non ha nominato un difensore di f‌iducia”) equivale al rife-

rimento ai casi di mancata costituzione dell’ente.

Infatti, la costituzione formale dell’ente comprende, a

pena di inammissibilità, la nomina del difensore di f‌iducia

(v. art. 39, commi 2 e 3, del D.L.vo).

2. La rappresentanza del difensore dell’ente costituitosi

ma non comparso

Risolta facilmente la questione più pressante, altre ve

ne sono in tema di costituzione dell’ente.

Il quarto comma dell’art. 39 cit. prevede che quando

non compare il legale rappresentante, l’ente costituito é

rappresentato dal difensore.

Si tratta di un effetto tipico del formale atto di costitu-

zione previsto dallo stesso art. 39.

La disposizione è analoga a quella contenuta nel com-

ma secondo dell’art. 420 quinquies c.p.p., secondo il quale

l’imputato che, dopo essere comparso (e quindi dopo

essersi “costituito”, dato che per l’imputato non è previ-

sto un formale atto di costituzione), si allontana dall’aula

di udienza è considerato presente ed è rappresentato dal

difensore.

Proprio il quarto comma dell’art. 39 cit. pone però

l’ulteriore questione se il difensore che rappresenta l’ente

costituito (2), ma non comparso a mezzo del suo rappre-

sentante legale, abbia anche il potere di compiere gli atti

c. d. personalissimi.

Si è infatti rilevato (3) che l’art. 39, comma 4, del

D.L.vo non specif‌ica quali sono i poteri che il difensore può

esercitare nel caso di mancata comparizione del legale

rappresentante dell’ente.

A proposito degli atti c. d. personalissimi, la questione

è quindi se il difensore sia vincolato dai limiti f‌issati nella

procura speciale a lui eventualmente conferita (in questo

caso, di conseguenza, gli sarà inibita la possibilità di com-

piere atti esclusivamente personali, come ad esempio la

richiesta di giudizio abbreviato o di patteggiamento, salvo