DETERMINAZIONE 20 ottobre 2011 - Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l''affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto. (Determinazione n. 5). (11A14326)

Premessa.

Sono pervenute all'Autorita' numerose segnalazioni concernenti irregolarita' delle procedure di gara per la fornitura, al personale dipendente delle stazioni appaltanti tenute all'applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), del servizio sostitutivo di mensa aziendale, mediante «buoni pasto».

L'Autorita', in considerazione della rilevanza sociale, oltre che economica, di un mercato equilibrato dei servizi sostitutivi di mensa ha esperito una procedura di consultazione pubblica, degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, nel febbraio e nel luglio 2011, avente ad oggetto alcuni aspetti sensibili della regolazione delle gare. I documenti di consultazione e le osservazioni presentate sono consultabili all'indirizzo: www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione

Sia da quanto emerso dall'attivita' di vigilanza svolta dall'Autorita' che da quanto rilevato nel corso della consultazione, le dinamiche del mercato evidenziano diverse criticita', che potrebbero avere l'effetto ultimo di penalizzare i fruitori finali del servizio e, cioe', i dipendenti pubblici, cosi' come gli esercenti che forniscono il servizio.

Le criticita' riscontrate riguardano, soprattutto, il profilo della rete di esercenti da convenzionare e quello dei servizi aggiuntivi al servizio sostitutivo della mensa, che alcune delle societa' emettitrici hanno iniziato ad offrire - fondamentalmente agli esercenti convenzionati - e ad addurre a giustificazione della congruita' dell'offerta presentata, nonche' la questione del ritardo nei tempi di rimborso dei «buoni pasto» agli esercenti.

Sebbene taluni aspetti appaiano ascrivibili a vincoli presenti nel quadro normativo vigente, l'Autorita' ritiene opportuno emanare alcune indicazioni applicative della disciplina del Regolamento attuativo del Codice, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, circa la regolazione degli affidamenti dei servizi sostitutivi di mensa. 1. La disciplina dell'affidamento del servizio sostitutivo di mensa.

L'art. 285 del Regolamento (1) , che riprende sostanzialmente la previgente disciplina, stabilisce che, per «buono pasto», deve intendersi un documento che attribuisce al possessore il diritto di ricevere, da esercizi convenzionati, un servizio sostitutivo di mensa, di importo pari al valore facciale del buono stesso e, al contempo, all'esercizio convenzionato, la possibilita' di comprovare l'avvenuta prestazione nei confronti delle societa' di emissione.

L'art. 3, comma 1, lett. zz) del Regolamento definisce il «buono pasto» come il documento di legittimazione, anche in forma elettronica, avente le caratteristiche di cui all'art. 285, comma 5, che attribuisce al possessore, ai sensi dell' art. 2002 del codice civile, il diritto ad ottenere dagli esercizi convenzionati la somministrazione di alimenti e bevande, nonche' la cessione di prodotti di gastronomia pronti per il consumo, con esclusione di qualsiasi prestazione in denaro.

I «buoni pasto» non sono cedibili, commerciabili, cumulabili o convertibili in denaro e possono essere utilizzati dai prestatori di lavoro subordinato, a tempo pieno e parziale, nonche' dai soggetti che hanno instaurato con le stazioni appaltanti un rapporto di collaborazione anche non subordinato (art. 285, commi 4 e 5, del Regolamento).

I «buoni pasto» sono utilizzabili esclusivamente per l'intero valore facciale, comprensivo dell'imposta sul valore aggiunto prevista per le somministrazioni al pubblico di alimenti e bevande (art. 285, commi 4 e 11, del Regolamento). Il Regolamento (art. 285, comma 10) dispone espressamente che le stazioni appaltanti, acquirenti dei «buoni pasto», le societa' di emissione e gli esercizi convenzionati devono assicurare, ciascuno nell'esercizio della rispettiva attivita' contrattuale e delle obbligazioni di propria pertinenza, la utilizzabilita' del «buono pasto» per l'intero valore facciale.

Dalle previsioni sinteticamente analizzate emerge che, a normativa vigente, e' ammissibile anche il «buono pasto» in forma elettronica, sistema che puo' attenuare alcune delle criticita' esistenti, giacche' consentirebbe, mediante l'informatizzazione del processo di emissione e gestione del titolo, di eliminare una serie di prestazioni attualmente necessarie per il funzionamento del «buono pasto» cartaceo (quali, il conteggio, il ritiro e i relativi controlli), offerte spesso separatamente agli esercenti, quali servizi aggiuntivi. 2. Il calcolo del valore dell'appalto.

Poiche' la normativa vigente non prevede piu' quale sia l'importo a base di gara, appare opportuno chiarire le regole applicabili alla sua individuazione, soprattutto al fine di individuare il livello di pubblicita' richiesto e le procedure da applicare sopra o sotto la soglia comunitaria.

L'art. 7 del d.P.C.M. 18 novembre 2005 stabiliva che «il valore assunto a base d'asta per le gare non puo' essere inferiore al valore facciale del buono pasto». Tale previsione non e' stata riprodotta nel Regolamento attuativo del Codice.

La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell'importo stimato dell'appalto in deroga rispetto a quello previsto dall'art. 29 del Codice. La ratio della norma e' da ricercare nell'intento di utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le utilita' economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame per la societa' emettitrice, non si limitano alle provvigioni applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono sommarsi i vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonche' gli eventuali proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla pubblicita' apposta sui buoni cartacei.

Si ritiene che tale metodo di calcolo dell'importo a base di gara sia da confermarsi anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 285 del Regolamento, che ha sostanzialmente confermato la struttura della disciplina del servizio sostitutivo di mensa, nonche' la relativa regolamentazione della gara. Pertanto, l'importo da considerare e' l'importo massimo che puo' essere teoricamente corrisposto all'appaltatore e, cioe', il valore facciale del «buono pasto» moltiplicato per il numero dei buoni richiesti.

Una diversa interpretazione porterebbe all'effetto paradossale di sottrarre alle regole comunitarie la maggior parte degli appalti, per di piu' ancorando il calcolo dell'importo ad un valore non certo. 3. I requisiti o criteri di partecipazione.

Con riguardo ai requisiti delle societa' di emissione, il comma 1 dell'art. 285 del Regolamento prescrive che le stesse abbiano la forma giuridica di societa' di capitali, con capitale sociale versato non inferiore a settecentocinquantamila euro, aventi ad oggetto l'esercizio dell'attivita' finalizzata a rendere il servizio sostitutivo di mensa, tramite «buoni pasto» ed altri titoli di legittimazione rappresentativi di servizi. Il bilancio di tali societa' deve essere certificato da una societa' di revisione iscritta nell'elenco di cui all'art. 161 d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.

Per quanto riguarda i requisiti di partecipazione alla gara, gli stessi sono individuati dalla stazione appaltante all'interno di quelli previsti dagli articoli 41 e 42 del Codice, in modo non sproporzionato ed eccessivo.

Un profilo specifico riguarda la eventuale richiesta, come criterio di partecipazione, del «possesso da parte del concorrente della rete di esercizi attraverso cui si espleta il servizio sostitutivo di mensa».

Circa tale requisito, si deve rammentare che la Commissione europea ha censurato la pratica di assumere, come criterio di selezione dei candidati o di aggiudicazione dell'appalto, il numero di esercizi di ristorazione aventi in un determinato territorio un rapporto commerciale in corso con la societa' che emette i «buoni pasto», poiche' in tal modo sarebbero favorite le imprese con sede in Italia, le quali, prima della presentazione delle offerte, potrebbero piu' facilmente disporre di esercizi convenzionati nel territorio indicato.

Di conseguenza, il comma 8 dell'art. 285 dispone che tale requisito, previsto come requisito di ammissione oppure come parametro di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, possa essere comprovato mediante l'impegno del concorrente alla attivazione della rete stessa entro un congruo termine dal momento della aggiudicazione, fissato dal bando di gara. Il citato comma 8, infatti, precisa che «ai fini del possesso della rete di esercizi attraverso cui si espleta il servizio sostitutivo di mensa eventualmente richiesto come criterio di partecipazione o di aggiudicazione, e' sufficiente l'assunzione, da parte del concorrente, dell'impegno all'attivazione della rete stessa entro un congruo termine dal momento dell'aggiudicazione fissato in sede di bando».

Pertanto...