CIRCOLARE 1 marzo 2002, n. 3944 - Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori

1) Il ricorso sempre piu' diffuso allo strumento delle concessioni da parte delle amministrazioni per realizzare e finanziare grandi lavori d'infrastruttura e per offrire taluni servizi, in uno con la pendenza di procedure d'infrazione intentate dalla Commissione europea in materia, rende opportuno fornire elementi interpretativi che chiariscano la normativa comunitaria applicabile in subiecta materia alla luce della comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12 aprile (G.U.C.E. 121/5 del 29 aprile 2000) e della piu' recente giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria c. Post & Telekom Austria).

Nella comunicazione la Commissione chiarisce che anche quando le concessioni non siano disciplinate da specifiche direttive sono comunque sottoposte ai principi e alle norme del trattato.

Con la presente circolare s'intendono allora precisare sia i principi del trattato CE che si applicano a tutte le forme di concessioni sia le norme che concernono in particolare le concessioni di lavori pubblici previste dalla direttiva 93/37/CEE (c.d.

"direttiva lavori") sugli appalti di lavori pubblici.

2) Il trattato CE non contiene una definizione di concessione.

L'unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario derivato e' quella contenuta nella direttiva 93/37/CEE che la definisce come "un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo" (art. 1, lettera d). Una definizione analoga, mutuata da quella comunitaria, e' contenuta nella normativa nazionale che identifica le concessioni di lavori pubblici come quei contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed un'amministrazione aggiudicatrice dove la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati (art. 19, comma 2, legge 11 febbraio 1994, n.

109, come sostituito dall'art. 3, comma 6, della legge 18 novembre 1998, n. 415).

3) Al fine di delimitare l'ambito di applicazione della presente circolare occorre in primo luogo delineare i criteri distintivi delle concessioni di lavori rispetto agli appalti di lavori pubblici in uno con il discrimen tra concessioni di servizi e appalti di servizi.

In base alla menzionata comunicazione interpretativa della Commissione il tratto distintivo delle concessioni di lavori pubblici rispetto agli appalti di lavori consiste nel conferimento di un diritto di gestione dell'opera che permette al concessionario di percepire proventi dall'utente a titolo di controprestazione della costruzione dell'opera (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilita' di gestione che investe gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Da quanto precede si deduce che in una concessione di lavori l'alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario che si assume il "rischio economico", nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che puo' trarre dalla fruizione dell'opera.

Al contrario si e' in presenza di un appalto pubblico di lavori quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorita' aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti.

Va peraltro precisato che la distinzione tra concessione e appalti di lavori pubblici non rileva ai fini della tutela giurisdizionale poiche' l'art. 31-bis, comma 4, della legge n. 109 del 1994 equipara le due figure sotto tale profilo di tutela. Si deve puntualizzare infine che il ricordato art. 19, comma 2, della legge Merloni contempla anche la possibilita' di fattispecie di carattere misto nelle quali il conferimento del diritto di gestione e' accompagnato dal riconoscimento di una controprestazione pecuniaria in favore del costruttore in misura in ogni caso non superiore al 50% dell'importo totale dei lavori.

4) Un analogo criterio vale anche per distinguere e concessioni di servizi pubblici dagli appalti di servizi in quanto, salve le differenze di cui si dira' oltre tra concessione di lavoro e di servizio, anche al concessionario di servizio non viene riconosciuto un prezzo ma solo il diritto ad ottenere la remunerazione dell'attivita' svolta attraverso la possibilita' di gestire il servizio per un determinato periodo. La Corte di giustizia ha pertanto recentemente escluso che le concessioni di servizi rientrino nella sfera di applicazione della direttiva in materia di appalti, ed in particolare della direttiva n. 93/38 CE, qualora la controprestazione fornita dall'amministrazione all'impresa privata consista nell'ottenimento da parte di quest'ultima del diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione (Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, cit., punto n. 58).

In merito, la comunicazione interpretativa ha chiarito che applicando tale criterio si ha concessione di servizi quando l'operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull'utente, soprattutto per mezzo della riscossione di qualsiasi canone. Le modalita' di...