Il privilegio a tutela dei finanziamenti alle imprese e il suo uso come garanzia 'aliena' nel project financing

• Autore: Giuseppe Tucci
• Pagine: 317-340

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

3/2012

Il privilegio a tutela dei nanziamenti

alle imprese e il suo uso come garanzia “aliena”

nel project nancing*

di Giuseppe Tucci

SOMMARIO: 1. Il privilegio speciale a tutela dei nanziamenti alle imprese nel Testo

Unico Bancario: la sua utilizzazione nell’ambito del Project Financing. – 2. La

delimitazione soggettiva e oggettiva del privilegio. – 3. Incompatibilità del privilegio

in esame con la funzione ad esso attribuita in sede di Security Package: predetermi-

nazione dei crediti tutelati e del suo oggetto. – 4. I requisiti di forma e l’opponibilità

del privilegio. – 5. Le dierenze rispetto alla disciplina dei privilegi speciali nel codi-

ce civile. – 6. La soluzione delle prevedibili ipotesi di conitti. – 7. Il grado del pri-

vilegio. – 8. L’uso del privilegio come garanzia “aliena” e le sue conseguenze. – 9.

Continua: le possibili nullità delle altre garanzie nell’ambito del Security Package.

1. L’art.46 del D.lgs.1° settembre 1993, n.385, Testo unico in materia bancaria,

modicato dall’art. 8 del D.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, ha avuto e continua ad avere

un destino particolare, che si collega alla sua storia ed alle sue particolari applicazio-

ni pratiche1.

Come è ampiamente noto, l’art. 46 del T.U. in esame è stato redatto, in primo

luogo, per superare la logica tradizionale dei crediti speciali, stabilendo la despecia-

lizzazione dell’ente nanziatore e il riconoscimento della natura privatistica dell’at-

tività bancaria; scopi primari del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, Testo Unico

delle leggi in materia bancaria e creditizia2. La norma in esame, inoltre, sempre

nell’ambito delle sue nalità speciche, ha inteso prendere atto del fatto che, come

è stato varie volte ribadito in passato, il vero e proprio particolarismo legislativo,

operante sopra tutto nel settore dei crediti speciali, non obbediva più ad alcuna

ragione funzionale, ma era solo il residuo storico delle vicende che avevano carat-

* Il presente lavoro è destinato agli Scritti in onore di Giovanni Gabrielli.

1 Il testo del provvedimento di riforma è stato pubblicato in Gazz. U., 4 ottobre 1999, n. 233. Per un com-

mento della norma in esame v. Tucci, Art. 46 Finanziamenti alle imprese: costituzione di privilegi, in Com-

mentario al Testo Unico Bancario in materia bancaria e e creditizia, I, Padova 2001, 341 ss., ora Padova, 2012,

533 ss.

2 Per i caratteri di tale evoluzione v. Barile, Introduzione, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi,

Castaldi, I, Milano, 2010, 57 ss.; Costi, L’ordinamento bancario, Bologna 2007, 67 ss.

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terizzato l’intervento legislativo nei singoli settori3. Secondo l’art. 46, a prescindere

dalle ipotesi speciali disciplinate negli articoli che lo precedono nell’ambito del

Testo unico bancario, ogni altro nanziamento da parte di banche alle imprese,

purché a medio termine (“La concessione di nanziamenti a medio e lungo termi-

ne da parte di banche alle imprese…”), può essere garantito dal privilegio ivi pre-

visto. Per raggiungere tale nalità, il Testo unico ha abrogato, o per espressa previ-

sione dell’art. 261, commi l e 2, o in forza del principio contenuto nel successivo

comma 4, almeno per i crediti concessi in via ordinaria, con esclusione di quelli

concessi in via agevolata, tutti i privilegi previsti a tutela dei c.d. crediti mobiliari,

nel cui ambito il particolarismo legislativo, proprio di tale causa di prelazione, ha

celebrato i suoi fasti4.

A livello di prassi, l’art. 46, da ciò che risulta, non ha dato luogo ad alcuna casi-

stica giurisprudenziale in senso proprio, tanto che anche le più recenti decisioni si

riferiscono sempre alla disciplina del vecchio privilegio industriale, che ne rappre-

senta l’antecedente storico5. Esso, però, viene ampiamente utilizzato nella pratica

degli aari; e ciò in quanto viene usato quasi sempre come componente essenziale

del “pacchetto di garanzie” (“Security Package”),che le banche, sopra tutto straniere,

pretendono per le grosse operazioni di nanziamento in Project Financing, o in vi-

cende qualicate in tale modo, dando luogo, come si vedrà, a tutte le problematiche

proprie del c.d. contratto “alieno”6. Grazie a tale utilizzazione la disposizione legisla-

tiva in esame, al di là degli scopi che il legislatore intendeva raggiungere, rischia di

incrementare il variegato settore delle nullità, già molto ricco e complesso, grazie

anche alle particolari tendenze del nostro diritto giurisprudenziale7.

2. La ragione di tale contraddizione dipende ancora dalla particolare storia della

norma in esame. Essa, infatti, è stata chiaramente introdotta dal legislatore del Testo

unico 385/1993 allo scopo di aprire la strada ad una profonda riforma dell’intero

impianto del sistema di garanzie, adottato dal nostro codice del 1942.

3 In questo senso v. A. Patti, I privilegi, in Tratt. dir. civ., Cicu, Messineo, Mengoni, continuato da Schlesin-

ger, Milano, 2003, 17ss.; Tucci, I Privilegi, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, XIX, t. I, Tori-

no, 1997, 694 ss.; Sepe, Finanziamenti alle imprese: costituzione di privilegi, in La nuova legge bancaria,

Commentario a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, cit., 7106 ss. Piepoli, Garanzie sulle merci e spossamento,

Napoli, 1980, 10 ss.).

4 Per il signicato estremamente generico dell’espressione «credito mobiliare» e le origini storiche della stessa

sono rilevate da De Vecchis, voce Crediti speciali. 1) Disciplina sostanziale, in Dig. disc. pubbl., IV. Torino,

1989, 393. Per la particolare vicenda legislativa dei privilegi nel settore v. Tucci, Il particolarismo legislativo

del privilegio industriale, nota a Cass. 10 marzo 1980, n.1584, in Foro it., 1980, 1, 2529).

5 A titolo esemplicativo, v. v. Cass., 7 giugno 2007, n. 13360, in Fallimento, 2008, 80.

6 Sul signicato del termine v. De Nova, Il contratto. Dal contratto atipico al contratto alieno, Padova, 2011, 31 ss.

7 In questo senso v. Gabrielli G., Sul troppo frequente tintinnare di dichiarazioni di nullità nella giurisprudenza

civile, in Studi in memoria di Impallomeni, Milano, 1999, 261 ss.