Efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione ed ordine di imputazione coatta del GIP

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@1. Il caso deciso dalla Corte

- Con la sentenza in commento la Corte ha dichiarato l'abnormità del provvedimento con cui il Gip ha ordinato l'imputazione coatta, a seguito di una richiesta di archiviazione del P.M., presentata a fronte di indagini conclusesi con un precedente provvedimento di archiviazione e per le quali mancava un'autorizzazione alla riapertura. La giurisprudenza torna, così, ad occuparsi dell'efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione; la decisione si inserisce in un filone giurisprudenziale, invero oramai consolidato, che ha rinvenuto nel nostro ordinamento l'esistenza di principio di preclusione endoprocedimentale ¹.

Prima di addentrarsi nella tematica centrale del decisum, inerente, come si è poc'anzi detto, all'efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione (sia Page 501 esso decreto o ordinanza), è necessario muovere un'obiezione alla soluzione dell'abnormità accolta dalla Corte. Come noto la teorizzazione dell'abnormità del provvedimento nasce dall'esigenza, avvertita sin dai primi anni del Codice del 1930, di ´eliminare dal processo provvedimenti per i quali la legge non prevedeva alcun mezzo di impugnazioneª ², pur presentandosi gli stessi come avulsi dal procedimento o colpiti da macroscopiche anomalie. La giurisprudenza ha individuato due tipi di abnormità: una strutturale ed una funzionale; si verte nella prima ipotesi allorquando il provvedimento risulta estraneo all'ordinamento processuale, ovverosia quando il giudice ´esercita un potere il cui fondamento non è rinvenibile nell'intero sistema processualeª, neppure implicitamente. Si parla di abnormità funzionale ³ quando l'atto, pur non estraneo al sistema, determina una stasi del procedimento o una indebita regressione dello stesso ⁴.

Fatta questa minima premessa, deve ritenersi che il provvedimento del Gip non possa ritenersi abnorme, ed in tal senso si sono espresse anche le conclusioni della Procura Generale della Corte di Cassazione, in quanto il potere di ordinare al P.M. la formulazione dell'imputazione è, ai sensi dell'art. 409 comma 5 c.p.p., espressamente di competenza del Gip e, nel caso di specie, non può considerarsi esercitato oltre ogni ragionevole limite. In secondo luogo, nessuna stasi del procedimento viene a determinarsi, in quanto in ogni caso all'esito dell'udienza preliminare il Gup, qualora constati la mancanza di una condizione di procedibilità, dovrà dichiarare che ´l'azione penale non doveva essere iniziataª ⁵.

In realtà, la decisione della Corte di Cassazione sembra dettata da esigenze di economia processuale, onde evitare lo svolgimento di processo dall'esito pressoché scontato.

@2. La richiesta di riapertura delle indagini: cenni

- La ratio della norma può trarsi dall'esigenza di bilanciare due diverse esigenze: da un lato, quella di non precludere, a seguito di una pronuncia di archiviazione, la possibilità di indagare e perseguire i reati e dall'altro, quella di non sacrificare eccessivamente la posizione dell'indagato. Come estrinsecazione di tale prima impostazione possono citarsi taluni arresti giurisprudenziali nei quali vine rimarcato ´l'interesse all'accertamento, in funzione repressiva, degli illeciti penaliª ⁶ o dove si rimarca la funzione dell'istituto quale rimedio alla eccessiva rigidità della disciplina sui termini delle indagini preliminari ⁷. Tutto ciò non può non assumere una sua rilevanza se osservato anche nell'ottica imposta dalla nostra Carta costituzionale, che prevedendo l'obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale, implica a contrario la necessità che una pronuncia quale quella relativa all'archiviazione ⁸, per sua natura non condizionante, non possa per l'appunto essere in assoluto preclusiva per una successiva riedizione dell'azione penale.

Una simile esigenza non può non contemperarsi con quella del soggetto indagato a non vedersi sottoposto a tempo indeterminato, essendo certamente rilevante il diritto a non essere sottoposto indiscriminatamente a nuove indagini.

Da tutto ciò scaturisce l'art. 414 c.p.p. Se è vero che titolare dell'azione penale è il P.M., è pur vero che essa deve svolgersi nei modi stabiliti dal Codice; né può ritenersi che l'intervento del Gip nella fase di riapertura possa risolversi in un'espropriazione di tale titolarità. Sebbene l'intervento del giudice sia stato criticato, in quanto considerato esempio di ´garantismo inquisitorioª ⁹, non sembra che una simile interpretazione sia accoglibile, in quanto il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale non può assolutamente prevalere sul diritto dell'indagato a non vedere pendere sulla sua persona una situazione di incertezza; si aggiunga che se il P.M. potesse liberamente riaprire le indagini sarebbe assolutamente elusa la disciplina sui termini delle indagini preliminari. Occorre anche ribadire che non può ritenersi sussistente un potere di revoca del decreto di archiviazione da parte del Gip ¹⁰; una tale ipotesi si rivela priva di un qualsiasi aggancio normativo, essendo il decreto di archiviazione (o l'ordinanza) un provvedimento che si emette solo ad istanza del P.M. e che può rimuoversi solo a seguito di un apposito procedimento avviabile sempre su istanza dello stesso P.M. ¹¹.

Resta da precisare che vi è una stretta correlazione tra regola di giudizio e forza preclusiva dell'archiviazione ¹²; se per chiedere l'archiviazione è richiesta l'inidoneità a sostenere l'accusa in giudizio intesa quale giudizio prognostico di superfluità del processo, per riaprire le indagini il P.M. dovrà prospettare al Gip l'esigenza di nuove investigazioni. Sul significato di questa locuzione vi sono due contraddistinti orientamenti: da un lato, pur ritenendo che nuove investigazioni non equivale a nuove fonti di prova o addirittura a nuove prove, si ritiene che non possa bastare ´una mera possibilità investigativaª. Deve, invece, rinvenirsi la sussistenza di ´un quid novi che, senza assurgere necessariamente al rango di fonte di prova, consenta di rivisitare gli stessi elementi già presenti nel fascicolo del pubblico ministero...ª ¹³. Di contro, vi è chi sostiene che sia sufficiente un nuovo piano di investigazioni sulla scorta di ´una diversa interpretazione degli elementi acquisitiª ¹⁴.

Fatte queste doverose premesse, può sottolinearsi che, come è stato rilevato da altri in dottrina, i punti deboli della disciplina non investono tanto la presenza di un controllo del Gip sulla riapertura delle indagini, quanto la mancanza di contraddittorio e l'inoppugnabilità della decisione in merito alla riapertura delle indagini ¹⁵. Sul primo punto si può concordare con chi afferma che il problema risulta di scarsa rilevanza pratica, stante la difficoltà che il soggetto indagato possa addurre elementi a favore di una riapertura delle indagini ¹⁶. Sul secondo punto si tornerà più avanti.

@3. Conseguenze della mancata riapertura sull'esercizio dell'azione penale

- Secondo la dottrina maggioritaria, anche se non unanime, nel vigore del Codice del 1930 il decreto di archiviazione ex art. 74 c.p.p. abr. era inidoneo a produrre qualsiasi effetto preclusivo, non costituendo esercizio di potere giurisdizionale ¹⁷.

Con l'entrata in vigore del nuovo Codice si è posto il problema di quale efficacia sul successivo esercizio dell'azione penale ¹⁸ dovesse riconoscersi al de- Page 502 creto di archiviazione, sul punto possono riscontrarsi in linea di massima quattro orientamenti.

a) La tesi dell'inammissibilità. Una prima tesi ritiene inammissibile l'esercizio dell'azione penale in assenza del decreto di riapertura. Tale soluzione potrebbe propugnarsi ritenendo che difettino i requisiti predeterminati dalla legge per poter formulare la richiesta di rinvio a giudizio ¹⁹. Una simile conclusione non sembra potersi accogliere per due ordini di motivi: in primo luogo, limita la propria efficacia ai soli casi in cui vi sia una determinazione in ordine all'esercizio dell'azione penale; secondariamente così facendo si opera una violazione del principio di irretrattabilità dell'azione penale, e ci si pone in contrasto con il disposto dell'art. 424 c.p.p. che prevede come unici sbocchi dell'udienza preliminare il decreto che dispone il giudizio o la sentenza di non luogo a procedere. A ciò devono aggiungersi una serie di indici normativi tutti volti a confermare le suesposte obiezioni; in primo luogo deve rammentarsi che la richiesta di rinvio a giudizio fa assumere la qualità di imputato alla persona alla quale è attribuito il reato e segna l'inizio dell'azione penale, secondariamente, ai sensi dell'art. 50 c.p.p. l'esercizio dell'azione penale può essere sospeso o interrotto solo nei casi previsti dalla legge; da ultimo rileva il disposto dell'art. 60 c.p.p. in base al quale la qualità di imputato si conserva sino a che non sia più soggetta ad impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza di condanna o di proscioglimento o sia divenuto esecutivo il decreto penale di condanna. ²⁰. b) La tesi della nullità.

La tesi precedentemente esposta rappresenta una soluzione eccentrica; ben più autorevole è la tesi che commina...