Ordinanza Nº 24026 della Corte Suprema di Cassazione, 26-09-2019

• Presiding Judge: CRUCITTI ROBERTA
• ECLI: ECLI:IT:CASS:2019:24026CIV
• Court Rule Number: 24026
• Date: 26 Settembre 2019
• Court: Quinta Sezione (Corte Suprema di Cassazione di Italia)
• Subject Matter: CIVILE

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al n.13808/2013 proposto da Leppo [Erancescg

rappresentato e difeso da se stesso con domicilio eletto in Roma via glei

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-Ricorrente-

Contro

Agenzia delle Entrate rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale

dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi 12

Intimata

Avverso

la sentenza della Commissione Tributaria

Regionale del Lazio

n.

46/10/ 2012 depositata il 13/04/2012.

Udita la relazione del Consigliere dott. Catello Pandolfi nella camera di

consiglio del 30/04/2019

Civile Ord. Sez. 5 Num. 24026 Anno 2019

Presidente: CRUCITTI ROBERTA

Relatore: PANDOLFI CATELLO

Data pubblicazione: 26/09/2019

Corte di Cassazione - copia non ufficiale

Rilevato

Leppo Marco Fabio, esercente la professione di avvocato, ha proposto ricorso

per cassazione avverso la sentenza della CTR del Lazio n.46/10/2012

depositata il 13/04/2012

La vicenda scaturisce dall'istanza di rimborso delle somme versate a titolo di

IRAP per gli anni dal 2003 al 2007 avanzata dal contribuente e sulla quale si è

formato il silenzio rifiuto dell'Amministrazione.

Il contribuente inoltrava, perciò, ricorso alla CTP che lo accoglieva, per cui

l'Ufficio formulava appello alla CTR che decideva in senso favorevole

all'Amministrazione con la decisione in esame.

Il ricorrente articolava il ricorso in quattro motivi. L'Agenzia delle Entrate

depositava atto di costituzione al fine dell'eventuale partecipazione all'udienza

di discussione

Con il primo motivo, in riferimento all'art. 360 c.1 n.3 cpc, la parte deduce

violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c. e art. 57 d.lgs 546/92 per

non aver la CTR accolto le eccezioni di inammissibilità delle domande e delle

eccezioni nuove proposte dall'Amministrazione solo in grado di appello.

Con il secondo, in riferimento all'art. 360 c.1 n.5 c.p.c., si duole che la CTR

abbia omesso di esaminare l'eccezione di inammissibilità di eccezioni nuove

proposte solo in appello.

Con il terzo, lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 2 e segg. del d.lgs

446/97 avendo la CTR affermato la sussistenza dell'obbligazione tributaria sulla

base della presenza, invece inesistente, di lavoro subordinato nell'esercizio

dell'attività professionale.

Con il quarto, articolato ai sensi dell'art.360 c.1 n.5 c.p.c., censura la sentenza

per l' omesso esame di un fatto decisivo: la CTR non avrebbe esaminato la

circostanza dedotta dal contribuente, secondo cui l'Agenzia delle Entrate, per le

annualità 2003 e 2004, non aveva dedotto la sussistenza di autonoma

organizzazione.

Il ricorrente presentava memoria.

Considerato

Corte di Cassazione - copia non ufficiale

I primi due motivi di ricorso non possono trovare accoglimento.

Quanto al primo, relativo alla mancata declaratoria da parte del giudice

regionale della inammissibilità di nuove "eccezioni" introdotte

dall'Amministrazione, per la prima volta solo in appello, è da ritenere che

l'ufficio non abbia introdotto nuovi motivi di indagine, cioè eccezioni in senso

stretto, ma abbia dedotto mere difese legittimamente consentite, cioè meri

argomenti di fatto

/

necessari per contrastare la motivazione della sentenza di

primo grado. Ha, pertanto, ritenuto di sottolineare - l'Ufficio appellante - il

contributo e la presenza, in ausilio all'attività del contribuente, di lavoro

dipendente, indottavi, appunto, dalla decisione della CTP che l'aveva escluso

ed aveva accolto il ricorso proprio per non essere emersa

"la presenza di

collaboratori continui, né dipendenti".

Con ciò negando il presupposto del

tributo, cioè la presenza di un'autonoma organizzazione di supporto all'attività

professionale.

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, è da ritenere che

l'accertamento della sussistenza o meno di una organizzazione autonoma e

quindi dell'apporto organico di collaboratori o dipendenti fosse già parte del

thema decidendum.

E, peraltro, nella specie, il giudizio ha ad oggetto

l'impugnazione del silenzio rifiuto dell'istanza di rimborso, rispetto alla quale

l'onere probatorio sulla sussistenza dei requisiti del diritto ad ottenerlo, grava

sul contribuente

(ex multis

Cass Ord. n. 27580/2018).

Nel caso in esame, non si è, perciò, in presenza del divieto di "nova" in appello,

ai sensi dell'art. 57 del d.lgs. n. 546 del 1992.

Nel processo tributario, come questa Corte ha più volte affermato, il divieto di

proporre nuove eccezioni in appello, posto dal richiamato art. 57, riguarda solo

le eccezioni in senso stretto e non anche le mere difese, che non introducono

nuovi temi di indagine. (Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 12651 del 23/05/2018).

Il secondo motivo, in relazione all'art.360 c1 n.5 c.p.c., con cui il ricorrente

lamenta l'omessa motivazione sulle ragioni per cui la CTR aveva esaminato

l'appello, benché la parte avesse eccepito fosse basato su motivi nuovi, è

inammissibile. Infatti, la censura prospettata, anche ai sensi della vecchia

formulazione dell'art. 360 c.1 n. 5 c.p.c. (applicabile

ratione temporis),

deve

Corte di Cassazione - copia non ufficiale

pur sempre riguardare un "fatto" inteso come accadimento naturalistico,

mentre nella specie si lamenta il mancato esame delle eccezioni sollevate dalla

parte.

Appare, invece, fondato il terzo motivo con cui il ricorrente ha lamentato che

l'ufficio "avesse affermato del tutto apoditticamente la sussistenza

dell'obbligazione tributaria

/

sulla base di inesistente ricorrenza di lavoro

subordinato, nonché del presunto uso non occasionale del lavoro altrui,

omettendo di valutare gli altri aspetti ritenuti indispensabili per configurare la

violazione e falsa applicazione dell'art. 2 e ss. Del d.lgs 446/97".

Questa Corte, sulla scia delle Sezioni Unite (sent. n.9451 del 2016), ha più

volte affermato che in tema di IRAP il presupposto impositivo dell'autonoma

organizzazione ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il

responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture

organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni

strumentali eccedenti, secondo

l'"id quod plerumque accidie,

il minimo

indispensabile per l'esercizio dell'attività in assenza di organizzazione, oppure

si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia

dell'impiego di un collaboratore che esplichi mansioni meramente esecutive.

(ex multis

Ordinanza n.9786/2018)

Nel caso in esame, la CTR ha ritenuto applicabile l'imposta sul solo presupposto

che il contribuente, negli anni interessati, si era avvalso "delle prestazioni rese

da uno studio contabile e dell'opera prestata da lavoratori dipendenti..."

ritenendo per ciò solo: "...quindi sussistono i presupposti di legge per

l'imposizione...". La Commissione aveva specificato che il ricorrente aveva

fruito dell'apporto di due collaboratori.

Invero, la richiamata giurisprudenza ha posto come principio di diritto che per

l'assoggettamento all'imposta non sia sufficiente che il professionista si sia

avvalso di lavoro altrui, ma anche che tale collaborazione sia non occasionale e

che non attenga a mansioni meramente esecutive.

Il giudice regionale ha

/

invece ritenuto sufficiente come requisito la presenza

y

di

lavoratori dipendenti, senza, peraltro, precisarne le mansioni. La parte ha

negato la circostanza, richiamando quanto già dedotto nell'atto d'appello,

Corte di Cassazione - copia non ufficiale

secondo cui, nell'arco di tempo in questione, si era avvalso soltanto dell'opera

occasionale di professionisti per la tenuta della contabilità, di studi legali siti

fuori Roma ai quali aveva affidato incombenze non potute svolgere

personalmente, di un medico per la definizione in via stragiudiziale di una

pratica assicurativa. E quindi non di lavoratori dipendenti, ma di collaboratori

non continuativi.

La motivazione della sentenza impugnata contrasta, pertanto, con la

documentazione prodotta, senza che sia stato possibile attingere ulteriori

elementi di valutazione e di giudizio dalla difesa dell'Agenzia delle Entrate, che

non ha resistito con controricorso.

Alla stregua della giurisprudenza di questa Corte (Ord. n.640/2019), può

ravvisarsi nella pronuncia violazione dell'art. 360 c.1.n.3 c.p.c. per aver, il

giudice regionale, nell'interpretarlo, attribuito all'art. 2 e segg. del d.lgs 446/97

un'ampiezza di contenuto che non possiede, avuto riguardo alla fattispecie in

essa delineata, non conformandosi all'elaborazione giurisprudenziale della

Corte volta a definire contorni e presupposti del tributo.

Può infine ritenersi assorbito, dal motivo accolto, il quarto con cui il ricorrente

lamenta il mancato esame della circostanza dedotta, secondo la quale l'Ufficio

non aveva contestato la decisione del primo giudice nella parte relativa agli

anni 2003 e 2004. Il motivo accolto infatti afferisce all'intero periodo in

contestazione e quindi anche agli anni suindicati.

La decisione impugnata va quindi cassata con rinvio alla CTR Lazio, in diversa

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P.Q.M.

Rigetta il primo e il secondo motivo, accoglie il terzo, assorbito il quarto. Cassa

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rinvia alla CTR Lazio in diversa composizione anche per le spese.

Il Pre 'dente

Corte di Cassazione - copia non ufficiale