ORDINANZA COLLEGIALE Nº 202205492 di Consiglio di Stato, 16-06-2022

• Presiding Judge: CORRADINO MICHELE
• Date: 16 Giugno 2022
• Published date: 01 Luglio 2022
• Court Rule Number: 202205492
• Court: Council of State (Italy)

Pubblicato il 01/07/2022

N. 05492/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05875/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5875 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Marchese, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’interno e la Questura di Brescia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato e con questi elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del Tar Lombardia, Sezione staccata di Brescia, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso proposto avverso il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso dalla Questura di Brescia il -OMISSIS-.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Giulia Ferrari e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

1. Il signor -OMISSIS-, cittadino egiziano, ha fatto ingresso sul territorio italiano in data -OMISSIS-, all’età di 16 anni, come minore straniero non accompagnato.

In favore del medesimo, in data -OMISSIS-, è stato rilasciato il permesso di soggiorno n. -OMISSIS- per motivi di affidamento.

In data -OMISSIS-, la Direzione Generale dell’Immigrazione e delle Politiche di Integrazione del Ministero del Lavoro ha espresso, ai sensi dell’art. 32, comma 1-bis, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico dell’immigrazione), parere positivo al proseguimento del soggiorno in Italia del minore anche dopo il raggiungimento della maggiore età, in considerazione del “positivo percorso di inserimento nel contesto sociale del nostro Paese”.

In favore del ricorrente è stato pertanto rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di famiglia valido dal -OMISSIS- al -OMISSIS-, di cui in data -OMISSIS-è stato chiesto il rinnovo per motivi di lavoro subordinato.

2. Con decreto del -OMISSIS-, il Questore di Brescia ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui era titolare il sig. -OMISSIS-. Il provvedimento di diniego era motivato sul presupposto che l’odierno appellante era stato condannato alla pena di mesi cinque e giorni dieci di reclusione e € 600 di multa per il reato previsto e punito dall’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990.

3. Il decreto è stato impugnato dinanzi al Tar Brescia chiedendone l’annullamento per violazione di legge e, in particolare, degli artt. 4 e 5, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico dell’immigrazione). perché il reato non sarebbe sintomatico di pericolosità sociale nonché dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 in quanto, qualora il preavviso di rigetto fosse stato ritualmente notificato, egli avrebbe potuto proporre le necessarie osservazioni per dimostrare l’efficacia del radicamento nel tessuto sociale.

4. Con sentenza -OMISSIS- il Tar Brescia ha respinto il ricorso per essere stato lo straniero condannato per reato ostativo, pertanto automaticamente preclusivo al rilascio del rinnovo.

5. Avverso tale pronuncia è insorto il sig. -OMISSIS-, con appello notificato il 2 luglio 2019 e depositato il successivo 9 luglio, riproponendo le medesime censure dedotte in primo grado.

6. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, senza espletare difese scritte.

7. Con l’ordinanza cautelare -OMISSIS-, è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, per carenza di fumus.

8. Alla pubblica udienza del 16 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di dover sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 per contrasto con agli artt. 3, 117 primo comma Cost. in riferimento all’art. 8 Cedu nella parte in cui, richiamando tutti “i reati inerenti gli stupefacenti”, prevede che la fattispecie di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, sia automaticamente ostativa al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno.

1.1. Sulla rilevanza.

Ritiene il Collegio che la questione sia rilevante per le seguenti ragioni.

Con decreto del -OMISSIS-, la Questura di Brescia ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui era titolare l’appellante per essere stato questi condannato per detenzione e cessione illecita di sostanze stupefacenti in concorso, reato ostativo ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 commesso il -OMISSIS-.

1.2. Sui presupposti processuali e sulle condizioni dell’azione del giudizio a quo.

La giurisprudenza costituzionale, sotto il profilo dell’accertamento dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione, si è costantemente orientata nel senso di ritenere che una tale verifica debba essere rimessa alla valutazione del giudice rimettente. I presupposti processuali sono, infatti, oggetto del giudizio di rilevanza dell’incidente di costituzionalità e, ove la loro ritenuta sussistenza sia sorretta da una motivazione non implausibile, non sono suscettibili di riesame (ex plurimis Corte Cost. n. 262 del 2015; n. 200 del 2014).

Il Collegio ritiene che la questione oggetto della presente ordinanza rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il giudizio di cui trattasi, infatti, è stato incardinato ai sensi dell’art. 100 c.p.a. ed è un procedimento ordinario di appello avverso un provvedimento amministrativo di diniego di permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro sono riservati alla cognizione del giudice amministrativo in quanto costituiscono provvedimenti discrezionali rispetto ai quali il cittadino straniero è titolare di una posizione di interesse legittimo.

Nessuna eccezione in rito è stata sollevata dalle Amministrazioni appellate che si sono costituite con atto meramente formale.

L’appello, stante la ritualità delle notifiche e, più in generale, il rispetto dei termini processuali, deve ritenersi ammissibile.

1.3. Sull’applicabilità della disciplina censurata al caso in esame.

La vicenda di cui si discute trae origine dal provvedimento di mancato rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato di cui era titolare l’odierno appellante.

Il sig. -OMISSIS- faceva ingresso sul territorio italiano a 16 anni, come minore straniero non...