n. 58 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 gennaio 2013 -

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente, ordinanza. Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e sentenza parziale. 1) sul ricorso numero di registro generale 8862 del 2011, proposto da Francesco Barreca e Maria Teresa Russo, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;

Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

2) sul ricorso numero di registro generale 8864 del 2011, proposto da Angelo Federico, Vincenzo D'Ascola, Nicola Moraci, Claudio De Capua, Giorgio Fontana, Giovanni Spampinato, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;

Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

3) sul ricorso numero di registro generale 8865 del 2011, proposto da Domenico Nicolo', rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;

Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

4) sul ricorso numero di registro generale 8866 del 2011, proposto da Giuseppe Tropea, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;

Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Tutti e quattro gli appelli per la riforma: della sentenza del T.a.r. Calabria - Reggio Calabria n. 666/2011, resa tra le parti, concernente diniego immissione in servizio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Universita' degli studi Mediterranea in tutti e quattro gli appelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l'avvocato Romano e l'avvocato dello Stato Dettori;

Fatto e Diritto 1. I quattro appelli indicati in epigrafe sono stati gia' riuniti con l'ordinanza collegiale 5 marzo 2012 n. 1249 e con la decisione dell'adunanza plenaria 28 maggio 2012 n. 17. 2. Gli odierni appellanti hanno la qualita': o di professori associati confermati o ricercatori confermati presso l'Universita' degli studi «Mediterranea» che hanno superato, con valutazione di idoneita', rispettivamente, i concorsi per professore ordinario e per professore associato banditi dall'Universita' nel giugno del 2008;

ai sensi dell'art. 5, comma 4, d.P.R. n. 117/2000 gli stessi sono stati proposti per la nomina (c.d. «chiamata») dai rispettivi Consigli di Facolta' (con approvazione atti e delibera di chiamata in varie date, meglio specificate in atti;

v. relazione allegata alla memoria di costituzione dell'Avvocatura distrettuale dello Stato in primo grado);

ovvero di professore associato confermato e ricercatore confermato presso la medesima Universita' degli studi «Mediterranea», che hanno conseguito una valutazione di idoneita' presso altra Universita', sempre nella II sessione del 2008. 3. Gli appellanti hanno chiesto all'Universita' resistente di essere assunti nella qualifica per la quale sono risultati idonei. A tale richiesta l'Universita' ha opposto un diniego fondato sulla ritenuta applicabilita' del c.d. «blocco delle assunzioni» disposto dal d.l. 10 novembre 2008, n. 180 (art. 1, commi 1 e 3), conv. in legge 9 gennaio 2009, n. 1 in quanto l'Universita' resistente risulta aver superato il limite del 90% del rapporto tra le spese fisse e la misura del FFO (fondo di finanziamento ordinario) alla data del 31 dicembre 2010. 4. Contro il diniego gli odierni appellanti hanno proposto separati ricorsi al T.a.r. della Calabria - Reggio Calabria che, con la sentenza in epigrafe (12 agosto 2011, n. 666) ha respinto i ricorsi. 4.1. In sintesi, la sentenza appellata, ha ritenuto che: l'art. 1, d.l. n. 180/2008, nel prevedere il divieto, per le Universita' che superino il suddetto limite del 90%, di procedere ad assunzioni, conterrebbe una norma a regime, dettata sia da ragioni finanziarie che organizzative, applicabile anche alle procedure concorsuali gia' bandite e/o espletate;

anche il blocco del turn over previsto dall'art. 1, comma 3, d.l. n. 180/2008 si applicherebbe al caso di specie, anche se in ipotesi dalle nuove assunzioni per le Universita' non deriva un aumento di costi, sia perche' la norma non risponderebbe solo a ragioni finanziarie, ma anche organizzative, sia perche' nel caso specifico non vi sarebbe aumento di costi solo per i primi tre anni;

non sarebbe violato il diritto all'assunzione o all'aspettativa acquisita, perche' non vi sarebbe una definitiva preclusione all'assunzione, ma solo un suo differimento fino all'esercizio finanziario in cui l'Universita' rientrera' nei parametri di legge;

quanto, poi, in particolare, alla posizione di coloro che sono stati dichiarati idonei in concorsi banditi da altre Universita', ostativa all'assunzione sarebbe la mancanza della previa programmazione triennale;

non sarebbero fondate le dedotte censure di costituzionalita', in relazione alla lesione dei principi di uguaglianza, imparzialita', buon andamento dell'amministrazione, autonomia universitaria. 5. La sentenza e' impugnata con quattro separati appelli, che contengono censure di identico tenore, salvo una censura aggiuntiva per i ricorrenti che hanno conseguito l'idoneita' presso Universita' diverse da quella dove prestano servizio attualmente come ricercatori o professori associati. 6. La causa e' stata chiamata una prima volta, per la decisione di merito, all'udienza del 14 febbraio 2012, davanti alla sezione VI. 6.1. A tale udienza la sezione, riuniti gli appelli, con ordinanza 5 marzo 2012, n. 1249 ha ritenuto che nell'ordine logico delle questioni, fosse prioritario l'esame del terzo motivo di appello, nella parte in cui si assume che il divieto di assunzione non si applicherebbe nel caso di ricercatori e professori associati gia' in servizio presso l'Universita' Mediterranea, che siano risultati idonei nei concorsi, rispettivamente, di' professori associati e di professori ordinari, in quanto non si tratterebbe di assunzione ma di passaggio a qualifica superiore [Cons. St., sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2217;

Id., 16 novembre 2004 n. 7483]. 6.2. Tale ordinanza ha rilevato che la dedotta questione della natura giuridica di assunzione o passaggio di qualifica non aveva avuto una soluzione univoca e che si delineava un contrasto di giurisprudenza, assumendo che: «Secondo l'orientamento giurisprudenziale ricordato dagli appellanti e posto a sostegno del motivo di ricorso, il divieto di assunzione (imposto dal legislatore per esigenze di carattere finanziario) non si applicherebbe nel caso di ricercatori e professori associati gia' in servizio che siano risultati idonei nei concorsi, rispettivamente, di professori associati e di professori ordinari, in quanto non si tratterebbe di assunzione ma di passaggio a qualifica superiore [Cons. St., sez VI, 21 apille 2010, n. 2217;

Id., 16 novembre 2004, n. 7483]. Tuttavia, secondo il diverso orientamento espresso da Cons. St., comm. spec. pubblico impiego, 9 novembre 2005, n. 3556/05, il blocco delle assunzioni concerne, oltre che le assunzioni derivanti da procedure selettive pubbliche, altresi' le progressioni da un'area all'altra conseguenti a procedure di riqualificazione del personale dipendente. Il Collegio non Ritiene condivisibile la tesi di cui alla citata decisione n. 2217/2010 e preferibile quella di cui alla citata commissione speciale. Anzitutto, nel caso di specie, la progressione di carriera deriva da un concorso pubblico, sicche' sembrerebbe trattarsi di assunzione in senso proprio e non di mero passaggio di qualifica. Anche a ritenere che si tratti di passaggio di qualifica, sembra preferibile la soluzione della citata commissione speciale, che estende il blocco delle assunzioni ai passaggi di qualifica. Invero, la ratio legis sembra quella di impedire qualsivoglia "assunzione" conseguente ad un concorso pubblico, anche per coloro che sono gia' dipendenti dell'Universita' e conseguono una posizione superiore in virtu' di concorso pubblico.». 6.3. L'ordinanza, rilevata l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza, e pur avendo espresso una preferenza per una delle due tesi in conflitto, ne ha rimesso l'esame e la soluzione all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 7. L'adunanza plenaria si e' pronunciata con sentenza parziale, sul solo terzo motivo degli appelli, con la decisione 28 maggio 2012, n. 17. Il terzo motivo di appello e' stato respinto dalla plenaria sulla scorta dei seguenti argomenti. «(...) il divieto di assunzione Operi anche per l'inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti gia' in servizio presso la medesima universita'. Nel caso di specie, non viene rilievo una procedura concorsuale interna finalizzata all'attribuzione di una qualifica superiore ma un diverso inquadramento in ruolo per effetto dell'idoneita' conseguita all'esito di un concorso esterno, aperto anche a soggetti non legati da alcun rapporto con l'universita' e non in possesso, ancora piu' in radice, dello status di docenti universitari. La circostanza che non si tratti di procedura riservata a soggetti gia' aventi la qualifica di docenti universitari o comunque legati da un rapporto di lavoro all'amministrazione universitaria, dimostra che la selezione non e' finalizzata alla...

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