N. 31 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 ottobre 2010

IL TRIBUNALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva formulata sulle eccezioni sollevate dalle parti nel procedimento indicato in epigrafe, attualmente pendente nei confronti degli imputati e delle societa' indicati nel verbale di udienza del 20 ottobre 2010 in atti, di cui la presente ordinanza costituisce parte integrante.

1. - Premessa All'udienza del 10 marzo 2010, a seguito del mutamento di un componente del Collegio, in mancanza del consenso delle difese alla rinnovazione degli atti mediante lettura, il procedimento regrediva alla fase delle richieste istruttorie; il Tribunale in tale occasione invitava le societa' costituite mediante il legale rappresentante/imputato a eliminare la situazione di incompatibilita' in cui versavano ai sensi dell'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001, che avrebbe, altrimenti, reso inammissibile la loro costituzione in giudizio, con ripercussioni sulla stessa scelta-nomina del difensore di fiducia, in quanto operata, appunto, da soggetto che riveste la duplice veste di imputato del reato-presupposto e di legale rappresentante della societa' chiamata a rispondere del corrispondente illecito amministrativo. Tale adempimento veniva dal tribunale ritenuto doveroso, essendo intervenuta la sentenza della Corte di cassazione n. 41398/2009, depositata il 28 ottobre 2009, che, nel ritenere manifestamente infondata l'eccezione di illegittimita' costituzionale sollevata, in quel caso, proprio con riferimento all'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001 rispetto alle norme di cui agli artt. 24, 3 e 111 della Costituzione, ossia ai principi di uguaglianza, del giusto processo e del diritto di difesa, ha affermato che il disposto normativo di cui all'art. 39 cit. non e' incostituzionale con riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione perche' la situazione di incompatibilita' ben puo' essere rimossa dalla societa'. In particolare, osserva la Corte, che e' pur sempre rimessa all'ente la scelta della costituzione competendo ad esso e solo ad esso una siffatta scelta, onde evitare ingiustificate ingerenze nella sua sfera giuridica e decisionale che potra' avvenire mediante la designazione di un nuovo legale rappresentante o di un soggetto che la rappresenti limitatamente alla costituzione medesima.

   A fronte di tale interpretazione, che il tribunale non puo' ignorare per la sua portata decisiva, trattandosi di una norma che aveva fatto formulare anche alla dottrina dubbi di costituzionalita', si e' ritenuto, quindi, di consentire alle societa' di sanare la loro posizione, provvedendo nei termini indicati dalla Corte di cassazione, affinche' il loro diritto di difesa non fosse di fatto del tutto vanificato, avendo la stessa Corte Suprema pure affermato che il legale rappresentante che versa in situazione di incompatibilita' non puo' neppure provvedere alla nomina del difensore di fiducia (alla declaratoria di inammissibilita' consegue, secondo il ragionamento seguito dalla Corte, anche la inefficacia della nomina del difensore di fiducia), ragion per cui si sarebbe dovuto non solo dichiarare la contumacia della societa' costituitasi a mezzo del legale rappresentante incompatibile, ma anche designarsi un difensore di ufficio in luogo di quello di fiducia dalla medesima indicato.

   All'udienza utile successiva si costituivano in giudizio la I.V.A.M. S.r.l. e la Bioagricola Cilento (il procedimento, come si rileva dal decreto che dispone il giudizio, ha ad oggetto la contestazione di delitti di truffa aggravata ai danni dello Stato per l'ottenimento di finanziamenti pubblici per la riforestazione, dei quali sono chiamate a rispondere anche le societa' di volta in volta coinvolte ai sensi della d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, i cui legali rappresentanti sono nella maggior parte dei casi imputati dei medesimi fatti-reato), le quali sollevavano una serie di eccezioni, rispetto a cui il tribunale formulava riserva di valutazione.

   Entrambe, tra l'altro, lamentano che i vari avvisi, di conclusione delle indagini o di fissazione dell'udienza preliminare, nonche' lo stesso decreto che dispone il giudizio, sono stati notificati ai rispettivi legali rappresentanti delle due societa', che erano al contempo imputati nello stesso procedimento e quindi incompatibili, nella prospettazione difensiva, anche rispetto alla ricezione degli atti notificati; sostengono di non avere, quindi, avuto conoscenza del procedimento, se non tardivamente, e, in buona sostanza, di non essersi potuti difendere a partire dalla fase delle indagini preliminari.

2. - Rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di illegittimita' costituzionale L'ordinanza adottata da questo collegio non ha risolto tutte le problematiche applicative di cui al d.lgs. n. 231, dal momento che esso, all'art. 43, comma 2, prevede una sorta di eccezione alla regola sopra enunciata della incompatibilita', ossia la possibilita' che la notificazione avvenga presso il legale rappresentante dell'ente, sebbene incompatibile. Residua, pertanto, per il tribunale il problema di verificare la effettiva conoscenza del procedimento non solo con riferimento alle due societa' sopra indicate, che hanno sollevato le eccezioni, ma anche in relazione a tutte le altre societa' rimaste contumaci per le quali la notificazione degli atti, a partire da quelli relativi alla fase delle indagini preliminari (quali lo stesso avviso di conclusione indagini e successivi), e' avvenuta sempre e comunque presso il legale rappresentante-imputato (si citano a mero titolo esemplificativo le societa' Alburnia Service il cui legale rappresentante e' Chiumento Andrea; Canneto Cooperativa Agricola, il cui legale rappresentante e' Pellegrino Angelo; Cerere Societa' a r.l., il cui legale rappresentante e' Vadala' Giuseppe;

   Colline Alto Cilento, il cui legale rappresentante e' Roselli Giuseppe; Fungo Puglia Cooperativa a r.l., il cui legale rappresentante e' Altieri Domenico; La Comunita', il cui legale rappresentante e' Glielmi Italo; La Dispensa, il cui legale rappresentante e' Vadala' Teodoro; La Macina Felice il cui legale rappresentante e' Colombo Maria; Nuovo Cilento il cui legale rappresentante e' Cilento Giuseppe, ecc., molti dei quali ancora imputati nel presente procedimento, altri non piu' a seguito della pronunce di prescrizione dei rispettivi reati).

   E' facile rilevare, dal verbale di udienza, che dette societa', come pure tante altre, sono state dichiarate contumaci; dal decreto che dispone il giudizio che i rispettivi legali rappresentanti sono tutti imputati; dalle relazioni di notificazione che gli atti sono stati notificati e consegnati ai legali rappresentanti/imputati.

   Tanto premesso, ne discende la rilevanza della questione di illegittimita' costituzionale che qui si intende, di ufficio, sollevare con riferimento all'art. 43, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, rispetto agli artt. 117, primo comma Cost., 6 della Convenzione dei Diritti dell'Uomo, 3, 24 e 111 della Costituzione sotto il profilo della violazione del diritto all'informazione, alla partecipazione e difesa, nonche' rispetto all'art. 76 della Costituzione per violazione della direttiva impartita sul punto dall'art. 11, lett. q) della legge n. 300/2000.

   Il collegio intende sottolineare la doverosita' di una siffatta scelta: una volta applicato l'insegnamento della S.C. di cui alla sentenza n. 41398/2009, diventa assolutamente necessario verificare se quel sistema possa fondarsi su di una notificazione, che ai sensi dell'art. 43, comma 2 d.lgs. cit., e' valida anche allorquando viene effettuata al legale rappresentante incompatibile.

   2.1 - In punto di non manifesta infondatezza occorre partire dal dato testuale delle norme, innanzitutto dal disposto di cui all'art.

   39, comma 1 in cui si legge che 'L'Ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo'.

   Prima facie sembrerebbe che l'ente, nel caso in cui il suo legale rappresentante sia imputato, non abbia la possibilita' di costituirsi in giudizio e di difendersi, ma cosi' non e'. Ed invero, sebbene con riferimento a siffatta ipotesi il legislatore non abbia inteso prevedere, per porre rimedio al conflitto, la designazione da parte del giudice di un terzo soggetto, (come avviene in altri ordinamenti o in quello italiano, ad esempio, che prevede la possibilita' della nomina di un curatore speciale, ex art. 338 c.p.p., al minore che versi in situazione di incompatibilita' ai sensi del'art. 121 c.p.), che rappresenti l'ente nel giudizio, non per questo si deve ritenere che non siano adottabili soluzioni per ovviarsi alla situazione conflittuale.

   In realta', la rado della scelta legislativa di non apprestarsi un rimedio ad hoc risiederebbe, secondo quanto affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, nella sentenza del 19 giugno 2009 gia' citata, nell'esigenza di salvaguardare l'autonomia dell'ente e di evitare l'ingerenza di un terzo nella sfera privata dell'ente, rimettendo a quest'ultimo ogni decisione al riguardo, nel rispetto della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo. Si e' preferita, cioe', la soluzione che attribuisce all'ente la scelta di chi debba eventualmente rappresentarlo nel processo in caso di conflitto di interessi, utilizzando i normali strumenti previsti all'interno della sua compagine organizzativa, quali lo statuto o il proprio atto costitutivo. Ovviamente l'ente potra' tanto scegliere di designare un nuovo legale rappresentante, tanto di nominarne uno con poteri limitati alla sola costituzione in giudizio, ma potra' anche decidere di non costituirsi affatto e in tal caso - e solo in tal caso - si procedera' in sua contumacia.

   La Corte di cassazione ammette, peraltro, che la situazione di conflitto d'interessi deve riguardare - e tale principio non e' di poco conto per i risvolti che potrebbe avere nel presente procedimento - anche la fase delle indagini e non soltanto quella tipicamente processuale, in...