N. 196 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 maggio 2012

IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale n. 308 del 2012, proposto da Marina Blu s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Lucisano e Francesco Ciurmino Gibellini, con domicilio eletto presso Claudio Lucisano in Roma, via Crescenzio n. 91;

Contro Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall'avvocato Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;

Per la riforma della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sezione II, n. 659/2011, resa tra le parti, concernente Determinazione Canone Demaniale Marittimo,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;

Viste le memorie difensive;

Vista la domanda cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons.

Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Cimmino,

Lucisano e Barbantini (quest'ultima per delega dell'avv. Bernardi);

1. - Con il ricorso di primo grado e successivi motivi aggiunti la societa' odierna appellante, titolare di concessione demaniale della durata di 50 anni ha impugnato:

   il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2007;

   il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2008;

   il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2009;

   il provvedimento con cui il Comune di Rimini ha determinano il canone per l'anno 2010.

2. - Il Comune di Rimini, nel giudizio di primo grado, ha eccepito:

   il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

   l'inammissibilita' del ricorso per mancata notificazione all'Amministrazione del demanio marittimo.

3. - Con la sentenza in epigrafe (Tar Emilia Romagna - Bologna, sez. II, n. 659 del 2011) il Tar:

   non ha esaminato le eccezioni;

   ha respinto il ricorso nel merito.

4. - La sentenza e' stata appellata dall'originaria ricorrente, che ne ha anche chiesto la sospensione.

   4.1. - Il Comune di Rimini, con controricorso non notificato, si e' opposto all'accoglimento dell'appello e ha riproposto le eccezioni di cui al ricorso di primo grado.

   4.2. - L'appellante con memoria ha replicato che le eccezioni, e in particolare quella del difetto di giurisdizione, e' inammissibile, in quanto doveva essere proposta con appello incidentale e non con atto non notificato.

   4.3. - La causa e' passata in decisione all'udienza del 15 maggio 2012 sia per il merito che per la domanda cautelare.

5. - Va anzitutto verificata l'ammissibilita' della questione di giurisdizione.

   5.1. - La sentenza di primo grado, a fronte dell'eccezione espressa di difetto di giurisdizione e di inammissibilita' per vizio del contraddittorio, ha testualmente affermato:

   'tenuto conto delle incertezze manifestate dalla giurisprudenza, si puo' prescindere dall'esame delle suddette eccezioni, in quanto il ricorso risulta infondato'.

   5.2. - La questione di diritto che la causa pone e' stabilire se siffatta statuizione del giudice di primo grado vada considerata:

   un capo implicito che afferma la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la sentenza statuito nel merito;

   un assorbimento dell'eccezione di giurisdizione, senza alcun capo implicito sulla giurisdizione.

   5.3. - Per l'effetto, si pone la questione di quale sia lo strumento per contestare, in appello, tale statuizione, se:

   l'appello, principale o incidentale, sulla giurisdizione, ai sensi dell'art. 9 cod. proc. amm.;

   la riproposizione con tempestiva e rituale memoria dell'eccezione assorbita, ai sensi dell'art. 101 ult. comma cod.

   proc. amm.

   5.4. - Il Collegio non intende deflettere dal consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui la sentenza di primo grado che, senza statuire espressamente sulla giurisdizione, statuisce nel merito, contiene un capo implicito con cui afferma la propria giurisdizione. Tale capo implicito, per essere contestato in appello, deve essere specificamente impugnato, con impugnazione principale o incidentale (art. 9 cod. proc. amm.).

   5.5. - Tuttavia, il 'capo implicito' per essere tale, deve connotarsi perche' il giudice nulla dice sulla giurisdizione, e si pronuncia nel merito.

   Il giudicato 'implicito' postula che ne' le parti abbiano eccepito il difetto di giurisdizione, ne' il giudice si sia pronunciato su di essa (Cass., sez. un., 14 luglio 2010, n. 16505).

   Non puo' darsi valore di capo implicito al diverso caso in cui il giudice, a fronte di espressa eccezione della giurisdizione, e ben consapevole della proposizione di una siffatta eccezione, la menziona in sentenza ma dichiara di volerne...