N. 249 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 maggio 2012

IL TRIBUNALE In funzione di giudice del lavoro, in persona del giudice Antonio Tizzano, ha pronunciato e pubblicato, mediante lettura integrale all'udienza del 30 maggio 2012, la seguente ordinanza nella causa in materia di lavoro, iscritta al n. 418/2011 r.a.c.c., vertente tra Zangari Gemma, c.f. ZNG GMM 63M52 C352VV, elettivamente domiciliata in Lamezia Terme, v. Cristoforo Colombo n. 20, presso lo studio dell'avv. Alfredo Villella, rappresentato e difeso dall'avv. Edda Squillaci per procura a margine del ricorso introduttivo, ricorrente e Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato presso la sede dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro, che lo rappresenta e difende ex art. 2 r.d. n. 1612/33, resistente.

Oggetto: contratti a termine-questione di legittimita' costituzionale.

Fatto e Diritto Con ricorso ex art. 409 c.p.c., depositato il 18 aprile 2011,

Gemma Zangari ha adito questo Tribunale, in funzione di giudice del lavoro chiedendo:

accertarsi e dichiararsi la trasformazione del proprio rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato con effetto retroattivo fin dalla data di stipula del primo contratto di lavoro, ossia fin dal 17 settembre 2001, o, in via subordinata, a decorrere dal giorno successivo al superamento dei trentasei mesi del rapporto di lavoro, ossia dal 18 settembre 2004, o, comunque, dalla data che sara' ritenuta di giustizia;

accertarsi e dichiararsi il proprio diritto alla progressione nelle posizioni stipendiali (scatti di anzianita') con effetto retroattivo dalla stipula del contratto di lavoro immediatamente successivo al primo e, per l'effetto, riconoscersi le maggiori somme retributive e contributive, oltre accessori di legge, nonche' la ricostruzione di carriera;

accertarsi e dichiararsi il proprio diritto al recupero contributivo e retributivo per i mesi di luglio e agosto di ciascun anno con effetto dalla data di stipula del primo contratto di lavoro, ossia fin dal 17 settembre 2001, o, in via subordinata, a decorrere dal giorno successivo al superamento dei trentasei mesi del rapporto di lavoro, ossia dal 18 settembre 2004, o, comunque, dalla data che sara' ritenuta di giustizia e, per l'effetto, riconoscersi le maggiori somme a tal titolo, oltre accessori di legge;

accertarsi e dichiararsi il proprio diritto al recupero delle maggiori somme a titolo di t.f.r. e di tredicesima mensilita' sulle differenze stipendiali dovute, con le decorrenze di cui sopra;

accertarsi e dichiararsi il proprio diritto al risarcimento del danno da computarsi secondo il parametro di cui all'art. 18 legge n. 300/70 ovvero secondo il diverso criterio ritenuto di giustizia anche mediante ricorso al principio equitativo e, per l'effetto, condannarsi al relativo pagamento, oltre accessori di legge, l'Amministrazione convenuta. La ricorrente ha premesso in fatto le seguenti circostanze:

ella e' docente presso le scuole medie superiori e svolge la propria attivita' dall'anno scolastico 2001/2002 nell'ambito della provincia di Catanzaro, in forza di successivi contratti a tempo determinato sistematicamente rinnovati; attualmente, insegna all'Istituto Tecnico Commerciale De Fazio di Lamezia Terme con incarico fino al 30 giugno 2011;

ella ha conseguito l'abilitazione all'insegnamento con concorso riservato indetto con d.m. n. 85/2005 ed e' stata inserita nelle graduatorie permanenti poi trasformate in graduatorie ad esaurimento ex legge n. 296/2006;

pertanto, non ha mai percepito alcun incremento stipendiale ne' per scatti biennali ne' per anzianita' di servizio e non ha mai conseguito una sede di lavoro stabile.

Cio' Premesso e considerato che:

alla stabilizzazione del proprio rapporto di lavoro non osta il superamento dell'organico ne' e' possibile affermare che gli incarichi annuali fossero giustificati da sostituzioni di personale temporaneamente impedito, essendovi al contrario delle vacanze permanenti;

l'abilitazione alla docenza nonche' il diritto alla nomina in ruolo sono stati conseguiti attraverso il superamento di concorsi pubblici per titoli ed esami in ossequio all'art. 97, comma 3, Cost.;

le leggi finanziarie del 2007 e del 2008 avevano destinato risorse alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale a tempo determinato in possesso di certi requisiti, tra i quali l'aver superato un periodo di servizio, anche non continuativo, di trentasei mesi e l'essere stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge; ne consegue, che non trova applicazione nella fattispecie il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con la p.a. e la limitazione alla tutela risarcitoria nei casi di violazione delle norme imperative in tema di assunzioni di cui all'art. 36 d.lgs. n. 165/2001; peraltro, si fa rilevare l'incostituzionalita' di tale norma e dell'art. 4 legge n. 124/1999 laddove prevedono la sola tutela risarcitoria; a sostegno dell'eccezione di incostituzionalita', si osserva che l'unico rimedio previsto e' irragionevole nelle ipotesi di sistematica e illegittima utilizzazione dei contratti a termine e che si determina una ingiustificata disparita' di trattamento tra lavoro pubblico e privato e, all'interno del comparto scolastico, tra personale di ruolo e personale precario stabilmente utilizzato e tra quest'ultimo e il personale che solo saltuariamente viene utilizzato;

inoltre, la normativa nazionale viola quella comunitaria, segnatamente le clausole 1 e 5 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, in specie ove impongono agli Stati membri l'introduzione di un regime normativo volto a garantire in materia la parita' di trattamento;

in applicazione del d.lgs. n. 368/2001, richiamato dall'art.

36 d.lgs. n. 165/2001, ed in particolare degli artt. 1, 4 e 5, nel testo catione temporis vigente, non sussistendo ne' essendo state esplicitate nei contratti conclusi le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo legittimanti il ricorso a contratti a termine, sussiste il diritto alla stabilizzazione;

peraltro, in ossequio all'art. 5 d.lgs. n. 368/2001, fin dal primo contratto atteso che l'intervallo temporale tra i contratti che si sono succeduti e' ininfluente corrispondendo al periodo di sospensione estiva dell'attivita' didattica; si deduce, altresi', l'illegittimo conferimento di supplenze temporanee, fino al 30 giugno dell'anno, in luogo di supplenze annuali, fino al 31 agosto, essendo le prime riservate alla copertura delle sole ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti-orario; in ogni caso, la conversione del rapporto scaturisce dal disposto dell'art. 4 d.lgs.

n. 368/2001 per intervenuto superamento del limite di 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente da eventuali interruzioni;

sussiste il diritto al risarcimento dei danni subiti, consistiti nel danno patrimoniale per la mancata attribuzione degli emolumenti relativi al periodo estivo, degli scatti di anzianita' e di ogni altro emolumento riservato al personale docente a tempo indeterminato, e nel danno non patrimoniale, per la condizione di precarieta' e di frustrazione che ella ha vissuto e vive, da quantificarsi quest'ultimo ex art. 18 legge n. 300/1970; con specifico riferimento, poi, agli scatti di anzianita', riconosciuti ai soli insegnanti di religione, si eccepisce l'incostituzionalita' dell'art. 7 legge n. 831/1961 per violazione degli artt. 3 e 97 cost.

nonche' il contrasto della normativa con l'ordinamento comunitario, segnatamente con le clausole 1 e 4 punto 1 dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, ha rassegnato le conclusioni precedentemente indicate.

Instaurato ritualmente il contraddittorio, si e' costituita in giudizio l'Amministrazione scolastica resistendo alla domanda e facendo rilevare in particolare:

che i diritti azionati si sono prescritti;

che i rapporti di lavoro in questione sono sottratti alla disciplina di cui al d.lgs. n. 368/2001 e assoggettati alla legge n.

167/2009, art. 1, che ha espressamente vietato la conversione;

invero, il d.lgs. n. 368/2001 non ha abrogato l'art. 36 d.lgs. n.

165/2001 in quanto per i rapporti di lavoro nelle PP.AA. trova applicazione quest'ultima normativa per il suo carattere di specialita'; con riferimento, poi, alle censure di incostituzionalita', gia' la giurisprudenza della Corte costituzionale le ha disattese sostenendo che permangono, pur dopo la privatizzazione del pubblico impiego, profili di specialita' tali da giustificare una diversita' di trattamento; l'opzione contraria comporterebbe un aggiramento dei principi costituzionali del concorso pubblico e dell'imparzialita' ex art. 97; il ricorso a forme flessibili di impiego da parte delle PP.AA. e' giustificato dall'esigenza di supplire a temporanee carenze di organico e di assicurare la continuita' del servizio scolastico ed educativo; la stessa normativa comunitaria, dopo aver posto l'attenzione sull'esistenza di ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei contratti a termine e sulla fissazione della durata massima dei rapporti e del numero dei rinnovi, riserva agli Stati membri la possibilita' di stabilire un regime sanzionatorio differenziato tra settore pubblico e settore privato per le ipotesi di abusiva utilizzazione dei contratti a termine; la giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E., esaminando la normativa italiana di attuazione, ha concluso nel senso della sua compatibilita' con l'accordo quadro e dell'adeguatezza del rimedio esclusivamente risarcitorio; alla conversione del rapporto si oppongono, altresi', esigenze di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica;

che le domande di ricostruzione della carriera con il computo delle mensilita' di luglio ed agosto e con l'attribuzione degli scatti stipendiali biennali devono essere rigettate perche' formulate come domande consequenziali al...