N. 115 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 febbraio 2012

P.Q.M.

Non definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, cosi' provvede:

Visto l'art. 23 della legge l1 marzo 1953, n. 87;

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 24, comma 4, del d.lgl. 1 giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche' abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), in riferimento all'art. 76 della Costituzione.

Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Sospende il giudizio.

Ordina alla Segreteria di notificare la presente ordinanza alle parti del .... e al Presidente del Consiglio dei ministri.

Ordina alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.

Cosi' deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012.

Il presidente: Mariuzzo L'estensore: Bignami

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 2423 del 2011, proposto da Enel Rete Gas S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23;

Contro Comune di Corbetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Cesare Cereda e Marco Radice, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via San Simpliciano, 5;

Per l'annullamento del bando di gara della procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Corbetta pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Repubblica italiana in data 4 luglio 2011; del disciplinare di gara; di tutti gli atti della gara; di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso, nonche' per la condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Corbetta;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Marco Bignami e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso ritualmente notificato il 29 luglio 2011 e tempestivamente depositato Enel Rete Gas s.p.a., allo stato concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale presso il Comune di Corbetta in virtu' di un risalente affidamento disposto senza gara, ha impugnato gli atti ed il bando della procedura ad evidenza pubblica indetta da tale ultima amministrazione nell'anno 2011 ai fini di un nuovo affidamento del servizio su base comunale, chiedendone l'annullamento e formulando altresi' domanda di risarcimento danni.

   La ricorrente ha svolto argomentazioni basate sul diritto dell'Unione, la normativa nazionale e l'atto convenzionale che ne regola i rapporti con il Comune di Corbetta, che debbono essere riassunte, per quanto rileva ai fini della presente ordinanza, in due censure: con la prima, si sostiene che l'art. 24, comma 4, del d.lgl.

   1. giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche' abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/C19 inibisce di procedere a gara nel settore di specie, fino a che non siano divenuti operativi gli ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del d.l. 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-Finanziaria, per lo sviluppo e l'equita' sociale); con la seconda censura, si aggiunge che in ogni caso il Comune si sarebbe impegnato contrattualmente a non bandire la gara, fino a che cio' fosse stato reso possibile dalla costituzione dei suddetti ambiti territoriali.

   Tale vincolo contrattuale sarebbe stato assunto con atto intercorso tra le parti il 15 dicembre 2010, recante modifiche all'originario contratto di concessione.

   Nel costituirsi in giudizio e nel resistere alla domanda, il Comune di Corbetta ha invece eccepito la 'carenza di legittimazione' di Enel Rete Gas s.p.a., posto che quest'ultima, con l'atto appena citato, avrebbe rinunciato ad impugnare in giudizio l'indizione di una nuova gara allo spirare del termine della concessione (31/12/2010).

   L'eccezione, in linea astratta suscettibile di incidere sulle condizioni di instaurazione del giudizio principale, non ha fondamento: e' assorbente considerare che l'art. 4 dell'atto modificativo del 15 dicembre 2010 prevede che 'la societa' concessionaria rinuncia (...) a sollevare qualunque pretesa in relazione alla possibilita' di bandire (la) gara ai sensi del comma 3 dell'art. 46-bis del d.l. 159/07': la rinuncia ha dunque ad oggetto le sole procedure mirate all'ambito territoriale sovra-comunale, tra cui non rientra l'odierna gara.

   Per contro, con riferimento a tale tipologia 'individuale' di gara, puo' rilevarsi che la convenzione modificativa del 15 dicembre 2010 non apporta vantaggi neppure alla ricorrente, poiche', contrariamente a quanto affermato da quest'ultima e a quanto costituisce dunque il succo della seconda censura, il Comune non ha garantito che il servizio 'sarebbe stato affidato solo a seguito dell'individuazione degli ambiti territoriali minimi', essendosi invece riservato la facolta' di indire gara 'in vista del termine finale del 31.12.2012': tale clausola puo' e deve essere interpretata nel senso che la gara possa in tal caso intervenire su base individuale, anche in difetto di costituzione dell'ambito territoriale (ne' parte ricorrente ha posto in discussione gli effetti temporali della delibera comunale di indizione della gara, avendo invece solo postulato erroneamente il radicale divieto di procedere prima dell'entrata in funzione dell'ambito territoriale).

   Tale profilo rende superflua ogni ulteriore considerazione sulla validita' di clausole contrattuali, con cui un'amministrazione si sottragga all'obbligo normativo di procedere a gara per l'affidamento di un servizio pubblico di interesse comunitario.

   Il Tribunale ritiene pertanto che la sola censura in linea astratta meritevole di accoglimento vena sulla violazione del citato art. 24, comma 4, del d. lgl. n. 93 del 2011. Allo scopo di chiarire il punto, si rende opportuna una breve premessa normativa.

   L'obbligo di affidare il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale mediante gara ed i termini entro cui tale attivita' va posta in essere, anche con riferimento alle concessioni in vigore e che abbiano valicato il cd. periodo transitorio di tolleranza, si rinviene a tutt'oggi negli artt. 14 e 15 del d.lgl. 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'art. 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), come si deduce anche dall'art. 4, comma 34, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo). I termini, peraltro, a talune condizioni (che ricorrono tutte nel caso di specie) sono stati prorogati per effetto dell'art. 23, commi 1 e 2, del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 (Definizione e proroga di termini, nonche' conseguenti disposizioni urgenti) non oltre il 31 dicembre 2010, data a partire dalla quale il servizio va nuovamente affidato mediante procedura ad evidenza pubblica (salva l'ipotesi di cui al comma 9 dell'art. 15 del d.lgl n. 164 del 2000, estranea all'odierna fattispecie).

   In tale quadro normativo e' sopraggiunto l'art. 46-bis del d.l.

   n. 159 del 2007, prevedendo che le gare possano svolgersi anche a livello sovracomunale, con riguardo ad ambiti territoriali minimi riferiti a bacini ottimali di utenza, selezionati in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi (comma 2). Tale obiettivo presuppone un'attivita' normativa secondaria volta all'identificazione degli ambiti territoriali e dei criteri di gara (comma 1), alla quale il Governo avrebbe dovuto provvedere celermente, e non oltre un anno dall'entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 159 del 2007, al fine di consentire l'espletamento della gara entro i due anni successivi all'individuazione dell'ambito territoriale (comma 3).

   Tuttavia, tale normativa non ha inciso sulla potesta' comunale di bandire la gara 'individuale' nelle more dell'approvazione dei criteri richiesti: la giurisprudenza amministrativa ha infatti condivisibilmente affermato che la pendenza della procedura di realizzazione degli ambiti territoriali non avrebbe comportato la proroga delle concessioni cessate di efficacia, ne' impedito che esse fossero riassegnate isolatamente dal Comune interessato, una volta scadute (da ultimo, Tar Umbria, sez. I, sentenza n. 1 del 2011). Per di piu', si e' ritenuto che il ricorso all'ambito territoriale minimo sia per il singolo Comune meramente facoltativo, atteso che lo stesso art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 aveva previsto 'misure per l'incentivazione' delle operazioni di aggregazione tra amministrazioni comunali (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. V. sent. n. 2 del 2011).

   Sulla base di tali elementi legislativi e giurisprudenziali, non e' dubbio che il Comune di Corbetta potesse indire la gara a livello comunale, senza che ne fosse impedito, ne' normativamente, ne' in base al principio di buon andamento della pubblica amministrazione, dal fatto che gli ambiti territoriali non fossero ancora stati definiti dal Governo.

   Infatti, scaduto il termine originariamente fissato a tale ultimo fine dall'art. 46-bis citato (e prorogato al 31 dicembre 2012 per effetto dell'art. 15, comma 1, lett. a) bis del d.l. 25 settembre...