Legge gelli: il medico 'strutturato' risponde (ma, in realtà, già rispondeva) ex art. 2043 C.C., e non già ex art. 1218 C.C.

• Autore: Giorgio Gallone
• Pagine: 379-387

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Arch. giur. circ. e sin. strad. 5/2017

Dottrina

LEGGE GELLI: IL MEDICO

“STRUTTURATO” RISPONDE

(MA, IN REALTÀ, GIÀ

RISPONDEVA)

EX ART. 2043 C.C.,

E NON GIÀ EX ART. 1218 C.C.

di Giorgio Gallone

L’art. 7, III comma, della Legge Gelli (L. 8 marzo 2017,

n. 24, pubblicata nella Gazzetta Uff‌iciale del 17 marzo

2017) prevede che “l’esercente la professione sanitaria

risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 del

codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di

obbligazione contrattuale assunta con il paziente”.

Il tenore letterale della nuova norma non lascia dubbi:

il legislatore ha voluto “alleggerire” la posizione del pro-

fessionista sanitario (che non ha concluso con il paziente

un contratto) attraverso il rinvio all’art. 2043 c.c., il che ha

comportato un ritorno al paradigma aquiliano nel segno

del superamento della teoria giurisprudenziale del contat-

to sociale introdotto dalla nota decisione della Cassazione

n. 589 del 1999 (Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Resp. civ.

e prev. 1999, 661).

Il problema che qui si pone è quello di valutare se la di-

sposizione di nuovo conio rappresenti un’autentica novità,

ovvero se già nel regime previgente la responsabilità civile

del c.d. medico “strutturato” fosse riconducibile entro l’al-

veo dell’illecito extracontrattuale.

L’art. 3, I comma, del D.L. 13 settembre 2012, n. 158,

come “profondamente modif‌icato” dalla Legge di conver-

sione 8 novembre 2012, n. 189 (c.d. Legge Balduzzi), così

testualmente disponeva: “l’esercente la professione sani-

taria che nello svolgimento della propria attività si attenga

a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità

scientif‌ica non risponde penalmente per colpa lieve. In

tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo

2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determina-

zione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto

della condotta di cui al primo periodo”.

Questa norma è stata abrogata dall’art. 7, III comma,

della Legge Gelli.

È stato osservato in dottrina (ZORZIT, La responsabi-

lità del medico alla luce del “Decreto Balduzzi”: un viag-

gio tra nuovi e vecchi scenari, in Danno e resp. 2014, 74)

come l’art. 3 della Legge Balduzzi di certo non si lascias-

se apprezzare per eleganza: la tecnica redazionale non

era raff‌inata e risultava, per così dire, sincopata; in solo

cinque righe vi erano almeno due rinvii che rendevano il

dato testuale ambiguo. Al di là delle diff‌icoltà di lettura

poste dal testo, nonché della non chiara correlazione lo-

gico-sistematica tra i singoli periodi di cui si componeva

il I comma, il rinvio all’art. 2043 c.c. appariva, comunque,

“lapidario” e diff‌icilmente equivocabile (HAZAN e TAURI-

NI, Assicurazioni Private, Milano 2015, 967). L’inciso “re-

sta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.” non era affatto

improprio né casuale, anzi, era così esplicito, diretto ed

immediato da lasciare poco spazio a dubbi di sorta (ZOR-

ZIT, La responsabilità del medico alla luce del “Decreto

Balduzzi”: un viaggio tra nuovi e vecchi scenari, in Danno

e resp. 2014, 74).

La domanda che sorge spontanea è se il rinvio ope-

rato dalla Legge Balduzzi all’art. 2043 c.c. abbia segnato

un vero e proprio ritorno al paradigma extracontrattuale,

esattamente come di certo ha fatto oggi l’art. 7, III comma,

della Legge Gelli. In altre parole si può affermare che l’art.

3, I comma, della Legge Balduzzi abbia, già nel 2012, ope-

rato un cambiamento di orizzonti nella direzione del regi-

me aquiliano per il c.d. medico “strutturato”?

Il problema non è di poco conto sol se si pensi che la

Cassazione penale (Cass. pen. 11 maggio 2016, n. 23283, in

Banca dati DeJure) ha di recente ribadito come la strut-

tura della riforma operata dall’art. 3, I comma, della Legge

Balduzzi (disposizione contemporaneamente civile e pe-

nale) abbia realizzato un caso di abolitio criminis parziale:

secondo la S.C. si è, infatti, in presenza di una norma incri-

minatrice speciale che sopravviene e che restringe l’area

applicativa delle norme anteriormente vigenti. Da ciò ne

consegue che l’effetto abrogativo comporta l’applicazione

della disciplina dettata dall’art. 2, II comma, c.p., e, quin-

di, l’eff‌icacia retroattiva dell’art. 3 della Legge Balduzzi,

(nello stesso senso, si veda Cass. pen. 29 gennaio 2013, n.

16237, in Giur. It. 2013, 2628).

Essendo l’art. 3, I comma, della Legge Balduzzi (dispo-

sizione, ripetiamo, contemporaneamente civile e penale)

una norma “più favorevole al medico, presunto reo”, con

una responsabilità civile non più ex art. 1218 c.c. bensì ex

art. 2043 c.c., la stessa non può non trovare applicazione

in tutti i giudizi in corso (ex art. 2 c.p.), con tutte le con-