Interpretazione Conforme E Sistema Del Precedente

Autore:Oliviero Mazza
Pagine:1-5
 
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Arch. nuova proc. pen. 1/2017
Dottrina
INTERPRETAZIONE CONFORME
E SISTEMA DEL PRECEDENTE
di Oliviero Mazza
Il tema dell’interpretazione giurisprudenziale con-
forme al precedente è indubbiamente suggestivo, in una
duplice accezione del termine: perché delinea una pro-
spettiva affascinante di evoluzione del sistema delle fonti
del diritto, ma anche perché suggerisce l’esistenza di una
teoria del precedente e dell’interpretazione ad esso con-
forme che, da un punto di vista dogmatico, non ha (o non
ha ancora) diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.
Affermare che le decisioni dei giudici, escluse ovvia-
mente quelle della Corte costituzionale, sono sprovviste
di efficacia generale erga omnes, diversamente dalle deci-
sioni degli organi legislativi, non significa, però, ignorare
la prassi che vede gli organi giurisdizionali, a tutti i livelli,
impegnati nel decidere tenendo conto dei precedenti.
Non si vuole nemmeno negare che anche le parti nei
loro atti, nelle loro scelte processuali e nelle loro argo-
mentazioni si ispirino sempre più ai precedenti.
Non si vuole, dunque, smentire l’esistenza di un feno-
meno ben radicato nella prassi. Le riserve riguardano il
quadro teorico in cui inserire la pur sempre più diffusa
“prassi del precedente”.
Partiamo, dunque, da un dato di fondo: diversamente
dai sistemi di common law, ma anche da altri sistemi di ci-
vil law, il nostro ordinamento processuale penale è ispira-
to a un principio di stretta legalità. I giudici sono soggetti
soltanto alla legge (art. 101 comma 2 Cost.), i magistrati
si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni
(art. 107 comma 3 Cost.), non vi sono, pertanto, organi
giudicanti gerarchicamente sovraordinati; la giurisdizione
si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
(art. 111 comma 1 Cost.); il pubblico ministero ha l’ob-
bligo di esercitare l’azione penale (art. 112 Cost.); senza
dimenticare il principio di legalità penale sostanziale san-
cito dall’art. 25 comma 2 Cost.
In un sistema penale di stretta legalità processuale e
sostanziale, connotato altresì dalla indipendenza esterna
e organica interna della magistratura, la prassi del prece-
dente che produce una efficacia persuasiva e che viene, di
fatto, sentito come vincolante, soprattutto se proveniente
dalle giurisdizioni superiori, può essere al massimo “tol-
lerata”, a patto però di accogliere una nozione precisa e
restrittiva del precedente a cui i giudici sarebbero in qual-
che modo vincolati.
Il tema, infatti, sconta un frequente equivoco di fondo
sul concetto stesso di precedente. Il famoso divieto giusti-
nianeo non exemplis, sed legibus iudicandum est, ci aiuta
a capire che la nostra concezione del precedente è mol-
to distante dalla nozione ortodossa di precedente inteso
come caso precedentemente deciso (exemplum) (1).
L’idea del caso analogo precedentemente deciso è an-
cor oggi alla base del vincolo del precedente dei sistemi
di common law: la regola è stare decisis, non stare dictis,
con ciò rendendo esplicito che la comparazione fra la re-
giudicanda e il caso analogo anteriormente giudicato non
riguarda solo le enunciazioni di diritto, ma investe il caso
nella sua interezza. Secondo il case method, o metodo ca-
sistico, il giudice di common law può discostarsi dal prece-
dente, attraverso il distinguishing, quando il caso concreto
che deve decidere non corrisponda esattamente a quello
preso in considerazione in occasione della precedente
enunciazione di principio. E se il caso concretamente sot-
toposto alla sua attenzione non corrisponde al precedente,
viene meno, conseguentemente, anche il vincolo derivan-
te dal dictum giuridico.
La tradizione continentale, in particolare quella fran-
co-italiana, si allontana dall’ortodossia britannica non solo
per la scelta di non aver importato la regola dello stare
decisis, ma anche per la stessa definizione di precedente.
Nella nostra cultura giuridica il precedente non è basato
sul case method, non riguarda il caso concreto preceden-
temente deciso, ma si limita alla sola statuizione di dirit-
to, astrattamente considerata come ratio decidendi della
quaestio iuris.
È interessante notare come, in una sorta di eterogenesi
dei fini, oggi il problema del precedente giudiziario vinco-
lante si ponga proprio con riferimento ai dicta giuridici
di un organo, la Corte di cassazione, nato per restringere
il più possibile la libertà di interpretazione del giudice e
per garantire la subordinazione alla legge del potere giu-
diziario.
La Cassazione nasce in Francia, nel periodo rivoluzio-
nario, col nome di Tribunal de Cassation (1790), proprio al
fine di reprimere le violazioni della legge. Il primato della
legge, espressione della volontà generale, non può essere
messo in discussione dall’interpretazione del giudice. La
giurisprudenza doveva avere solo il ruolo di automatica e
uniforme applicazione della legge. Nell’ingenuità illumi-

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