Interpretazione Conforme E Sistema Del Precedente

• Autore: Oliviero Mazza
• Pagine: 1-5

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Arch. nuova proc. pen. 1/2017

Dottrina

INTERPRETAZIONE CONFORME

E SISTEMA DEL PRECEDENTE

di Oliviero Mazza

Il tema dell’interpretazione giurisprudenziale con-

forme al precedente è indubbiamente suggestivo, in una

duplice accezione del termine: perché delinea una pro-

spettiva affascinante di evoluzione del sistema delle fonti

del diritto, ma anche perché suggerisce l’esistenza di una

teoria del precedente e dell’interpretazione ad esso con-

forme che, da un punto di vista dogmatico, non ha (o non

ha ancora) diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.

Affermare che le decisioni dei giudici, escluse ovvia-

mente quelle della Corte costituzionale, sono sprovviste

di eff‌icacia generale erga omnes, diversamente dalle deci-

sioni degli organi legislativi, non signif‌ica, però, ignorare

la prassi che vede gli organi giurisdizionali, a tutti i livelli,

impegnati nel decidere tenendo conto dei precedenti.

Non si vuole nemmeno negare che anche le parti nei

loro atti, nelle loro scelte processuali e nelle loro argo-

mentazioni si ispirino sempre più ai precedenti.

Non si vuole, dunque, smentire l’esistenza di un feno-

meno ben radicato nella prassi. Le riserve riguardano il

quadro teorico in cui inserire la pur sempre più diffusa

“prassi del precedente”.

Partiamo, dunque, da un dato di fondo: diversamente

dai sistemi di common law, ma anche da altri sistemi di ci-

vil law, il nostro ordinamento processuale penale è ispira-

to a un principio di stretta legalità. I giudici sono soggetti

soltanto alla legge (art. 101 comma 2 Cost.), i magistrati

si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni

(art. 107 comma 3 Cost.), non vi sono, pertanto, organi

giudicanti gerarchicamente sovraordinati; la giurisdizione

si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge

(art. 111 comma 1 Cost.); il pubblico ministero ha l’ob-

bligo di esercitare l’azione penale (art. 112 Cost.); senza

dimenticare il principio di legalità penale sostanziale san-

cito dall’art. 25 comma 2 Cost.

In un sistema penale di stretta legalità processuale e

sostanziale, connotato altresì dalla indipendenza esterna

e organica interna della magistratura, la prassi del prece-

dente che produce una eff‌icacia persuasiva e che viene, di

fatto, sentito come vincolante, soprattutto se proveniente

dalle giurisdizioni superiori, può essere al massimo “tol-

lerata”, a patto però di accogliere una nozione precisa e

restrittiva del precedente a cui i giudici sarebbero in qual-

che modo vincolati.

Il tema, infatti, sconta un frequente equivoco di fondo

sul concetto stesso di precedente. Il famoso divieto giusti-

nianeo non exemplis, sed legibus iudicandum est, ci aiuta

a capire che la nostra concezione del precedente è mol-

to distante dalla nozione ortodossa di precedente inteso

come caso precedentemente deciso (exemplum) (1).

L’idea del caso analogo precedentemente deciso è an-

cor oggi alla base del vincolo del precedente dei sistemi

di common law: la regola è stare decisis, non stare dictis,

con ciò rendendo esplicito che la comparazione fra la re-

giudicanda e il caso analogo anteriormente giudicato non

riguarda solo le enunciazioni di diritto, ma investe il caso

nella sua interezza. Secondo il case method, o metodo ca-

sistico, il giudice di common law può discostarsi dal prece-

dente, attraverso il distinguishing, quando il caso concreto

che deve decidere non corrisponda esattamente a quello

preso in considerazione in occasione della precedente

enunciazione di principio. E se il caso concretamente sot-

toposto alla sua attenzione non corrisponde al precedente,

viene meno, conseguentemente, anche il vincolo derivan-

te dal dictum giuridico.

La tradizione continentale, in particolare quella fran-

co-italiana, si allontana dall’ortodossia britannica non solo

per la scelta di non aver importato la regola dello stare

decisis, ma anche per la stessa def‌inizione di precedente.

Nella nostra cultura giuridica il precedente non è basato

sul case method, non riguarda il caso concreto preceden-

temente deciso, ma si limita alla sola statuizione di dirit-

to, astrattamente considerata come ratio decidendi della

quaestio iuris.

È interessante notare come, in una sorta di eterogenesi

dei f‌ini, oggi il problema del precedente giudiziario vinco-

lante si ponga proprio con riferimento ai dicta giuridici

di un organo, la Corte di cassazione, nato per restringere

il più possibile la libertà di interpretazione del giudice e

per garantire la subordinazione alla legge del potere giu-

diziario.

La Cassazione nasce in Francia, nel periodo rivoluzio-

nario, col nome di Tribunal de Cassation (1790), proprio al

f‌ine di reprimere le violazioni della legge. Il primato della

legge, espressione della volontà generale, non può essere

messo in discussione dall’interpretazione del giudice. La

giurisprudenza doveva avere solo il ruolo di automatica e

uniforme applicazione della legge. Nell’ingenuità illumi-