Indagato «virtuale» e contraddittorio

• Autore: Caterina Scaccianoce
• Pagine: 220-223

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@1. Premessa

- Le ordinanze in commento ci offrono l'opportunità di ripercorrere l'iter esegetico compiuto, in passato, dalla Corte costituzionale in tema di limiti soggettivi ravvisabili nell'art. 403 c.p.p., per coglierne gli aspetti più volubili ai quali si è successivamente ancorato il legislatore del 1997 nel ribaltare l'orientamento cristallizzato con le due note pronunce n. 174 e n. 181 del 1994 ¹.

Nel caso specifico il tribunale ha revocato l'ordinanza con la quale era stato ammesso l'esame dei periti indicati nella lista del pubblico ministero e della parte civile in ordine agli esiti di un incarico peritale che era stato loro conferito nel corso di un incidente probatorio svoltosi nell'ambito di un procedimento diverso per numero di iscrizione nel registro delle notizie di reato, ma avente ad oggetto i medesimi fatti per i quali si procedeva. Le ragioni sottese alle decisioni di cui sopra sono strettamente connesse al disposto del comma 1 bis dell'art. 403 c.p.p., ove è sancita, in termini ormai indiscutibili, l'inutilizzabilità della prova assunta nel corso dell'incidente probatorio nei confronti dell'imputato raggiunto, soltanto a seguito di quel frangente di anticipata dialettica probatoria, da indizi di colpevolezza, senza che il difensore abbia potuto partecipare alla sua assunzione.

@2. La disciplina della circolazione interna della prova delineata dall'art. 403 c.p.p.

- Il comma 1 bis dell'art. 403 c.p.p. ², introdotto dall'art. 5 della legge n. 267 del 1997, è lo specchio di una politica legislativa evidentemente ben più garantista rispetto alla soluzione adottata nel 1994 dalla Corte costituzionale che individuava nell'inutilizzabilità soggettiva implicata dall'art. 403 c.p.p. una sanzione processuale per la violazione del principio del contraddittorio, deducendone Page 221 la non applicabilità nei confronti di quei soggetti che solo successivamente all'assunzione della prova fossero stati raggiunti da indizi di colpevolezza, ´... atteso che, per definizione, nessun contraddittorio poteva essere nei loro confronti assicuratoª ³.

L'attuale normativa sembra, invece, tutelare il diritto di difesa, qui inteso nella accezione tipica di partecipazione all'iter formativo della prova, che la posizione giurisprudenziale di allora limitava nelle sue estrinsecazioni più comuni, mirando, piuttosto, alla salvaguardia della contrapposta esigenza di accertamento ⁴.

Operando un netto sbarramento alla circolazione della prova formata in incidente probatorio nei confronti dei ´potenziali indagatiª i cui difensori, anch'essi potenziali, non vi avevano, ovviamente, partecipato, il legislatore attribuisce al requisito di irripetibilità di quella prova la funzione di legittimarne l'ingresso nel procedimento ad quem, sempre che gli indizi di colpevolezza siano emersi dopo che la ripetizione dell'atto sia divenuta impossibile.

La ratio di tale disposizione è di facile intuizione. Tuttavia, nonostante il peculiare rilievo innovativo che la norma in esame assume nella più vasta materia della circolazione della prova, va rilevato, anzitutto, come essa si esponga ad alcune considerazioni critiche che ne rivelano una latente dissonanza nella sua formulazione. Fino a quando, infatti, il comma 1 bis dell'art. 403 c.p.p. si limita a dettare la regola generale di inutilizzabilità della prova assunta con l'incidente probatorio nei confronti dei soggetti raggiunti successivamente, o in occasione di esso, da indizi di colpevolezza, la disposizione ha una sua logica, in apparente coerenza con il sistema delineato dall'art. 238 c.p.p. in tema di trasmigrazione in altri processi di verbali di prove formati sia in incidente probatorio che in dibattimento. Ma nel momento in cui esso condiziona l'effettività della predetta regola di esclusione alla mancata partecipazione del difensore dei ´futuri indiziatiª all'assunzione della prova, sembrerebbe ipotizzare, contrariamente a quanto potrebbe accadere nella realtà processuale, che tale partecipazione possa concretamente avvenire. Non si comprende, invero, come possa partecipare all'udienza fissata per lo svolgimento di un incidente probatorio un difensore che non ne abbia ricevuto avviso, ovvero, come faccia un soggetto ad intuire che un domani potrà essere coinvolto in un procedimento penale rispetto al quale, al momento dello svolgimento dell'incidente probatorio, è del tutto estraneo ⁵.

D'altra parte il legislatore del 1997 è intervenuto su più fronti nel tessuto normativo affermando, con vigore, il principio della necessaria partecipazione del difensore all'assunzione della prova, quale condizione per l'utilizzazione della stessa. Uniformandosi, pertanto, a tale principio, ha aggiunto il comma 1 bis dell'art. 403, nel quale viene esplicitamente estesa la ratio sottesa alla regola di esclusione, già affermata nel primo comma della medesima disposizione, anche ai soggetti raggiunti da indizi di colpevolezza in seguito all'espletamento dell'incidente probatorio; senza riflettere, tuttavia, sul carattere imprescindibile che essa assume nel primo comma, e sul carattere pleonastico che, viceversa, assume nel secondo. Sarebbe stato preferibile prevedere una regola, non condizionata, che individuasse sic et simpliciter nei soggetti, raggiunti da indizi di colpevolezza successivamente all'assunzione della prova in incidente probatorio, i soli destinatari della sanzione di inutilizzabilità dei relativi risultati, restando salva, ovviamente, la eccezione costituita dalla irripetibilità dell'atto, purché precedente alla emersione nei loro confronti degli indizi di colpevolezza. Il che avrebbe anche evitato i dibattiti dottrinali scaturenti dalla individuazione delle varie ipotesi che potrebbero determinare la mancata partecipazione del difensore all'assunzione della prova ⁶. Se non si partecipa alla formazione dell'atto, esso non è utilizzabile, salvo deroghe. Al riguardo non pare condivisibile l'orientamento della Corte di cassazione che, semplificando il senso della richiesta partecipazione alla formazione dell'atto, ritiene la mera presenza di un difensore, anche d'ufficio, sufficiente per la utilizzabilità dell'atto stesso, spingendosi sino a considerare soddisfatta la condizione di cui all'art. 403 c.p.p. nella ipotesi in cui, ritenuta l'irrilevanza della anteriorità o posteriorità, rispetto al momento dell'incidente, dell'emeresione di indizi a carico dell'imputato, il difensore abbia partecipato all'assunzione dell'atto, anche se all'epoca dello svolgimento dell'incidente l'imputato era raggiunto da indizi di colpevolezza in ordine ad una ´contestazione diversaª rispetto a quella, poi, definitivamente formulata in sede di rinvio a giudizio ⁷.

L'interpolazione, tuttavia, era necessaria perché, come sopra precisato, sul tema, si era formato un contrasto di opinioni tra dottrina e giurisprudenza della Corte costituzionale, poi risolto in linea con le considerazioni dottrinali avanzate a confutazione della presa di posizione di quest'ultima.

In particolare, quel che non convinceva, nel ragionamento della Corte, era la stretta correlazione che veniva attribuita alla regola di inutilizzabilità, prevista dall'art. 403...