La richiesta di incidente probatorio della persona offesa

• Autore: Enrico Di Dedda
• Pagine: 99-101

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@1. Titolarità

L'art. 394 c.p.p. prevede che la persona offesa dal reato possa chiedere al P.M. di avanzare al Gip la richiesta di incidente probatorio.

È interdetto insomma un contatto immediato tra la parte privata e il giudice, il che, se da un lato conferma il ridotto rilievo che il codice del 1989 voleva riservare alla persona offesa, dall'altro non pare molto in sintonia con il modello del processo di parti, oggi delineato dall'art. 111 comma 2 Cost. ¹.

In altri termini, il legislatore ordinario ha voluto mantenere in capo al P.M., titolare della potestà inquirente, una sorta di filtro sulla fondatezza e necessità di promuovere la formazione anticipata della prova.

Non bisogna infatti dimenticare l'inevitabile discovery del materiale investigativo che l'incidente istruttorio comporta, e della relativa, possibile, compromissione dei futuri sviluppi delle indagini preliminari.

Non vi sono contrasti sul riconoscimento di questo jus postulandi anche agli enti e alle associazioni rappresentative di interessi lesi dal reato, a patto che si muniscano del consenso formale della persona offesa, ex art. 91 comma 2 c.p.p. ².

In caso di minorità o infermità mentale della vittima, saranno i genitori o il tutore ad esercitare la facoltà di richiesta, secondo il combinato disposto degli artt. 90 comma 2 c.p.p., 120 e 121 c.p.

Nel caso di decesso invece, l'esercizio toccherà ai prossimi congiunti, giusta art. 90 comma 3 c.p.p.

Si può concordare con la dottrina dominante che ritiene preclusa tale facoltà al semplice danneggiato che non sia persona offesa, e ciò non tanto perché l'art. 79 c.p.p. non consenta la costituzione di parte civile prima dell'udienza preliminare, quanto perché tale figura non è annoverata tra quelle che, come soggetti processuali, hanno in assoluto la facoltà di accesso al processo penale ³.

@2. La controversa delegabilità al difensore

È discusso invece se il potere di richiesta possa essere esercitato esclusivamente dalla persona offesa, oppure anche dal difensore, se già investito del relativo mandato.

Secondo la dottrina maggioritaria e gli scarni arresti giurisprudenziali, la facoltà prevista dall'art. 394 c.p.p. andrebbe riservata all'esclusiva titolarità della vittima, tale essendo il dettato normativo, sia nel primo, che nel secondo comma dell'articolo esaminato ⁴.

La tesi non appare del tutto convincente, alla luce del chiaro disposto dell'art. 101 c.p.p.: esso prevede espressamente la possibilità per il difensore nominato dalla persona offesa di esercitare i diritti e le facoltà ad essa attribuiti, a meno, evidentemente, di una precisa riserva soggettiva.

Limitazione che, a nostro avviso, deve essere la legge a sancire o esplicitamente, adottando l'avverbio «personalmente», o implicitamente, come nelle ipotesi disciplinate dagli artt. 336, 339, 341 c.p.p.

Né può ritenersi ostativo il fatto che il rigetto della richiesta da parte del P.M. debba essere notificato al soggetto leso, ben potendo tale previsione riferirsi ai soli casi in cui non vi sia stata la nomina di alcun difensore.

In realtà, come ha rilevato la dottrina più attenta, una tale visione finisce con lo svuotare di contenuto la funzione tecnica difensiva, conducendo al risultato di ritenere inibiti all'avvocato tutti gli atti a lui non espressamente riservati (cfr. art. 90 c.p.p.) ⁵.

È certo vero che manca nell'art. 101 c.p.p. una formulazione così lata come quella presente nell'art. 99 c.p.p. («Al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo»).

Questo, tuttavia, non può essere di ostacolo a considerare la sfera del patrono della p.o., nell'ottica più ampia ed espansiva di un diritto di difesa che deve potersi esprimere, godendo delle stesse prerogative tecniche e di ponderazione già riconosciute per la parte privata necessaria, ossia l'imputato ⁶.

In altre parole, al di là della pur ampia formula adottata dall'art. 99 c.p.p., un processo di parti, come quello delineato dall'art. 111 Cost., alla luce anche della recente normativa sulle indagini difensive, non può non comportare la tendenziale parità tra le medesime.

E allora, anche nel segmento normativo in analisi, non vi è ragione per non riconoscere al difensore dell'accusa privata, ciò che viene pacificamente attribuito al difensore dell'imputato.

@3. Forme e termini

Non sono previste forme particolari per la domanda della persona offesa, sicché tale volontà sollecitatoria potrà assumere le forme consuete e più idonee allo scopo (veste scritta, ex art. 367 c.p.p.; richiesta orale, con redazione di verbale, a seguito di presentazione spontanea al P.M.; missiva, a firma autenticata, etc.).

È necessario tuttavia che vi sia certezza sulla identità del mittente e sulla sua effettiva qualità di persona offesa, nonché sulla provenienza della domanda, pena l'inammissibilità della stessa.

In tal senso, è assai dubbio che l'invio per telefax o e-mail possano dirsi sufficienti, non essendovi certezza sulla reale committenza del messaggio.

Per quanto concerne il contenuto dell'istanza, pur non essendovi specificazioni di sorta nella norma, e, men che meno a pena di sanzione processuale alcuna, è evidente l'atto debba contenere alcuni requisiti minimi, pena l'ini doneità di fatto allo scopo.

Essi possono essere così elencati: 1) l'espressa volontà di raggiungere il petitum; 2) l'oggetto dell'esperimento probatorio che viene domandato (ricognizione, perizia etc.); 3) una succinta menzione dei motivi che lo suggeriscono nella fase processuale in cui viene richiesto.

L'attivazione di un istituto così delicato e che tanto sensibilmente deroga le fasi e gli ordinari equilibri del contraddittorio va infatti adeguatamente corroborata ⁷.

Militano in tale direzione: - la necessità logica di una simmetrica corrispondenza con i requisiti previsti dall'art. 393 c.p.p.; Page 100

- le rilevanti conseguenze che ne...