Exclusionary rule, invalidità derivata e rapporto dipresupposizione in temadi attività perquirenteed intercettazioni

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 627-630

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1. Premessa

Si effettua un’analisi sugli istituti della presupposizione giuridica e dell’invalidità derivata, attraverso un percorso parallelo, nel rapporto tra perquisizione ¹ e sequestro penale ² da un lato, e in materia di intercettazioni dall’altro, in chiave evolutiva, ponendo a raffronto alcuni principi fondamentali della procedura penale dei sistemi di common law, in particolare quello americano ³, e i portati del sistema italiano, al fine di poter realizzare una sintesi comune, tesa alla proposta di alcune modifiche interpretative, in linea con la tendenza armonizzatrice espressa in puncto da Corte Cost. sent. n. 113 del 2011.

La ratio della riflessione de qua, consta nel cercare di carpire, da ogni esperienza, di civil law o common law che sia, spunti evolutivi di istituti giuridici, il tutto sullo sfondo di un’esperienza comunitaria e convenzionale estremamente complessa.

Si è consci che ogni esperienza, istituto, principio, è strettamente correlato al tessuto sociale e giuridico in cui è nato, e si è sviluppato, e che innestarlo tout court in un altro sistema non è ragionevole, per questo motivo il presente lavoro è volto ad adattare i portati extravaganti alle peculiarità dell’ordinamento interno, anche grazie alle valvole di sfogo, in primis dell’art. 117 Cost., ma anche dell’art. 2 Cost..

2. Perquisizione rapportata al sequestro nell’ordinamento interno

La perquisizione, è un mezzo di investigazione diretta, teso alla ricerca di una prova preesistente. Con la stessa, si realizza un complesso procedimento acquisitivo della prova, frutto di un rapporto strumentale e funzionale tra ricerca e scoperta del corpo di reato ⁴, che trova il proprio referente normativo negli artt. 253 e 103, comma 7, c.p.p. ⁵. È lo strumento giuridico che permette il sequestro, ed ha presupposti diversi rispetto al secondo, ma non è oggetto diretto di utilizzazione per la decisione, come, invece, lo è la prova ⁶.

L’attività di ricerca de qua, attraverso un provvedimento dell’a.g., ex art. 247 c.p.p., oppure motu proprio della p.g., ex art. 352 c.p.p., deve avere come presupposto, indizi che in un determinato luogo (perquisizione locale), o su una determinata persona (perquisizione personale), si trovino il corpo di reato, o cose pertinenti al reato, oppure in un preciso luogo persone da arrestare. Tali indizi, devono essere valutabili in anticipo, nel provvedimento autorizzativo, oppure nel verbale susseguente alle operazioni, in caso di urgenza, e non possono mai consistere in motivi pretestuosi, o dettati da un fumus persecutionis. Quello che vuole evitare il legislatore, è che l’attività perquirente venga sviata nel fine, come strumento investigativo tout court ⁷, e non come ricerca della prova in senso lato; o meglio, si vuole evitare che l’attività de qua venga utilizzata a tappeto, a prescindere da spunti investigativi, o indizi di reato, pregressi.

Interessante precisare che leggi speciali prevedono ipotesi specifiche di attività perquirenti più o meno spurie, e le più importanti sono previste: all’art. 33 della legge n. 4 del 1929 in tema di violazioni finanziarie; all’art. 41 r.d. 773 del 1931 (TUPS) in materia di armi; all’art. 4 legge n. 152 del 1975 (c.d. perquisizione sul posto) sempre in materia di armi; all’art. 27 della legge n. 55 del 1990 in materia di criminalità organizzata; agli artt. 99 e 103 d.p.r. n. 309 del 1990 in tema di sostanze stupefacenti; all’art. 12 del D.L.vo n. 286 del 1998 in tema di immigrazione clandestina ⁸.

Caratteristica della maggior parte di tali ipotesi, è il tendenziale arretramento rispetto al reato, in ordine al momento, e al contenuto, della presenza dei presupposti bastevoli alla p.g. per porre in essere l’attività perquirente.

Queste situazioni, rendono particolarmente complicato un controllo ex post della legittimità, che, poi, in caso di risultato positivo, può ritenersi quasi automatica.

Tornando alle ipotesi generali, sono solo quei vizi che incidono negativamente su diritti soggettivi fondamentali, ed in particolare quello espresso dall’art. 13, comma 2, Cost., e correlate garanzie, a portare all’inutilizzabilità patologica, a fini probatori, dell’oggetto sequestrato a seguito di perquisizione illegittima ⁹.

Dato questo assunto, per un orientamento dominante, eccezioni sono rappresentate: dall’atto dovuto, come obbligo giuridico ex art. 253, comma 1, c.p.p. ¹⁰, del sequestro probatorio ¹¹ del corpo del reato, e delle cose pertinenti al reato ¹²; dall’atto dovuto, nei limiti espressi dall’art. 321, commi 1 e 2, c.p.p., del sequestro preventivo ¹³ delle cose pertinenti al reato o confiscabili obbligatoriamente ¹⁴.

In altre parole, la giurisprudenza de qua ritiene che, anche di fronte ad una perquisizione illegittima, l’obbligo giuridico della p.g. ai sequestri suddetti legittimi auto-

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nomamente il sequestro, e, quindi, l’utilizzabilità dello stesso, a fini decisori, nel procedimento penale principale, come atto irripetibile ¹⁵.

Diverso profilo, concerne il rapporto tra la procedura cautelare reale e il dibattimento penale, che si caratterizza per l’autonomia. In altre parole, il giudice dibattimentale non può vagliare profili relativi al sequestro, in quanto relativi a una sequenza procedimentale distinta, ma solo attuare, o meno, la confisca eventualmente conseguente alla decisione finale. Tra l’altro, la confisca penale può essere disposta in modo indipendente rispetto ad un eventuale pregresso sequestro.

3. Perquisizione rapportata al sequestro nel sistema americano

Nel sistema americano, condicio sine qua non di ogni perquisizione (o sequestro), è rappresentata dalla sussistenza di una probable cause che un reato sia stato consumato, o possa consumarsi nel breve periodo. Nei casi di indifferibilità ed urgenza, la probable cause viene valutata dalla polizia, mentre negli altri casi il suddetto requisito è cristallizzato nel warrant di un giudice ¹⁶; tale requisito, teleologicamente orientato alla localizzazione di cose legate al reato, deve essere valutato con una prospettiva ex ante, ed avente come base di analisi un agente modello, nonché mantenersi anche nella fase esecutiva ¹⁷.

L’exclusionary rule, è la regola che porta alla sanzione dell’inutilizzabilità della prova nella fase decisoria dibattimentale penale, derivante da un’infrazione di rilevanza sostanziale, avente incidenza sulla sequenza procedimentale di perquisizione e sequestro posta in essere. In particolare, l’infrazione può derivare dalla violazione del IV Emendamento della Costituzione Federale, vale a dire dell’aspetto sostanziale dell’attività della polizia e delle decisioni giudiziarie, o del V Emendamento della Costituzione Federale, id est dei requisiti procedurali formali ¹⁸.

Nel sistema americano, rileva, ai fini dell’exclusionary rule, il concetto di buona fede nella valutazione dei requisiti che deve avere il mandato, soprattutto in chiave interpretativa rispetto al risultato ottenuto ¹⁹; lo stesso principio è valevole per i casi di indifferibilità e urgenza, in particolare in relazione ai concetti di imprevedibilità del ritrovamento, inseguimento a caldo, e genericità della ricerca ²⁰. Ulteriormente, nello stesso senso, rileva il concetto di “frutto dell’albero avvelenato”, come imprescindibile vincolo di derivazione dell’illegittimità, da un atto presupposto, ad un atto consequenziale, salvo che la stessa sia solamente formale, e innocua, ad un vaglio di resistenza logico, o frutto di una fonte indipendente rispetto...