DETERMINA 8 gennaio 2015 - Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell'art. 38, comma 2-bis e dell'art. 46, comma 1-ter del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di codice degli appalti. (Determina n. 1). (15A00512)

Premessa. Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato con l'art. 39, rubricato «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», gli articoli 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice), che riguardano - rispettivamente - i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonche' la tassativita' delle cause di esclusione. La disposizione dell'art. 39 e' collocata nel titolo IV del decreto-legge n. 90/2014, che riguarda le «Misure per lo snellimento del processo amministrativo e l'attuazione del processo civile telematico». Tale collocazione deve essere tenuta in considerazione ai fini dell'esatta individuazione della sua portata espansiva, in un'ottica di deflazione del contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, di cui una parte alquanto rilevante riguarda la fase di ammissione ed esclusione dalla gara (spesso per questioni di carattere puramente formale) ovvero contestazioni, da parte di alcuni concorrenti, in ordine all'ammissione di altri. Per effetto di tale novella legislativa, e' stato inserito nell'art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e' escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte». Nell'art. 46 del Codice e' stato, invece, inserito il comma 1-ter a tenore del quale «le disposizioni di cui all'art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». Le predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del decreto-legge n. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge. Le norme sopra riportate sono finalizzate a superare le incertezze interpretative ed applicative del combinato disposto degli articoli 38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti giurisprudenziali non univoci, come si illustrera' in seguito) mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell'esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall'omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non piu' da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014). Tuttavia la formulazione delle disposizioni in esame necessita di chiarimenti - con particolare riferimento all'individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarita' non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» di cui all'art. 38, comma 2-bis - e di coordinamento normativo, avendo riguardo all'impatto della novella normativa sulle cause tassative di esclusione, cosi' come previste dalla normativa previgente - non modificata dalla nuova norma - e specificate nella determinazione dell'Autorita' n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e modificata dalla presente per le parti incompatibili (alla luce della nuova disciplina sul soccorso istruttorio e delle indicazioni al riguardo fornite con il presente atto). Le difficolta' esegetiche connesse alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, nonche' all'individuazione delle dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovra' assumere in gara, in ordine alla possibilita' per il concorrente di regolarizzare le stesse nonche' di evitare o meno l'applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall'art. 38, comma 2-bis, sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell'offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parita' di trattamento e di perentorieta' del termine di presentazione dell'offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione. Cio' tenendo conto, peraltro, che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso puo' essere utilizzata per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell'offerta o della domanda. Sotto tutti i profili sopra indicati, si rende, pertanto, necessario - nei termini che seguono - un intervento dell'Autorita' volto a dirimere i dubbi interpretativi delle norme in esame al fine di orientare, in tale ambito, il comportamento degli operatori del settore. 1. Oneri dichiarativi e nuovo comma 2-bis dell'art. 38 del Codice. Come noto, l'art. 38, comma 1, del Codice dispone che non possono partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti che si trovano in una delle situazioni indicate nelle lettere da a) a m-quater) della stessa disposizione. Tali requisiti (come sottolineato dall'Autorita' nella determinazione n. 1/2010) devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente e' quello del rilascio dell'autorizzazione. Il principio espresso dall'art. 38 del Codice, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralita', rappresenta un principio di carattere generale. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia affidabile e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralita' che la norma tipizza (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2725). Ai fini della dimostrazione di tali inderogabili requisiti di partecipazione, il comma 2 dell'art. 38, consente all'operatore economico di produrre in gara una dichiarazione sostitutiva, stante quanto previsto dall'art. 77-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000. Conseguentemente, le stazioni appaltanti, ai sensi dell'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo «d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti». Ciascun operatore economico partecipante ha, quindi, l'onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale espressamente previsti dalla norma. Al fine di chiarire la portata di tale onere dichiarativo sono intervenute, con numerose pronunce, sia l'Autorita' sia la giurisprudenza amministrativa, ancorche' con indirizzo non univoco. In particolare - con riferimento al testo dell'art. 38 precedente alle modifiche normative in esame - l'Autorita' ha chiarito che oltre all'ipotesi di falsita', anche l'omissione o l'incompletezza delle dichiarazioni previste in tale disposizione normativa costituivano motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (da ultimo, parere di precontenzioso n. 144 del 20 giugno 2014). La giurisprudenza amministrativa, secondo un'interpretazione sostanzialistica della norma in esame, che valorizza una lettura teleologica della stessa, ha invece affermato che il primo comma dell'art. 38 del Codice prevede l'esclusione dalla gara in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei prescritti requisiti. Pertanto, solo l'insussistenza in concreto...