L'attuazione dell'art. 111 Cost. Nella fase delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare

• Autore: Valentina Manuali
• Pagine: 11-16

L''attuazione dell''art. 111 Cost. Nella fase delle indagini preliminari e nell''udienza preliminare ¹

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1. Considerazioni preliminari. - Con la riforma costituzionale dell'art. 111 Cost. è stato introdotto nel nostro ordinamento il principio del «giusto processo» ² alla cui base sono posti il requisito dell'imparzialità del giudice e quello, speculare, della parità delle parti processuali che si concretizza, dal punto di vista oggettivo nella regola della formazione della prova in contraddittorio, quale metodo di accertamento giudiziale del fatto, chiaramente enunciata nella prima parte del quarto comma. Dal punto di vista soggettivo ciò si traduce nel riconoscimento alla persona accusata del diritto di confrontarsi con il suo accusatore mediante «la facoltà dinanzi al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico».

Ulteriore specificazione del principio è la regola prevista dalla seconda parte del quarto comma secondo cui «la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore».

Il mancato rispetto del contraddittorio è diventato un impedimento di natura costituzionale all'utilizzabilità degli atti assunti al di fuori del dibattimento e l'art. 111 Cost. ha previsto tassativamente i casi in cui è possibile derogare al principio statuendo che «la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita».

In mancanza del consenso dell'imputato l'utilizzabilità degli atti assunti nelle fasi precedenti al dibattimento deve essere valutata secondo il duplice alternativo criterio della irripetibilità e della condotta illecita incidente sulla formazione della prova.

I principi ora menzionati potrebbero indurre a ritenere che l'art. 111 Cost. si riferisca solo al dibattimento, quale sede di formazione della prova ma esaminando gli interventi legislativi succedutisi in concomitanza ed in attuazione ³ della riforma costituzionale si evidenzia che il principio del contraddittorio ha trovato applicazione in tutte le fasi del procedimento.

È necessario fare un'importante premessa.

Con la riforma del giudice unico ed ancora di più con le modifiche introdotte dalla legge Carotti si è assistito ad una maggiore rilevanza dell'udienza preliminare, tanto da indurre alcuni commentatori a ritenere sminuito il ruolo del dibattimento ⁴ ed a parlare di una scelta «neoinquisitoria del legislatore» volta a privilegiare come sede anticipata del giudizio di merito, l'udienza preliminare ⁵.

Le cause di un così evidente mutamento dell'udienza preliminare sono state l'ampliamento dei poteri del Gup e l'esclusione del consenso del P.M. tra i requisiti di ammissibilità del giudizio abbreviato. L'intendimento del legislatore di assicurare «una giustizia più rapida ed efficace ma anche più rispettosa delle garanzie processuali delle parti» ⁶ viene perseguito privilegiando le definizioni del processo in fase preliminare e riducendo così il numero di giudizi dibattimentali ⁷ ove si verificano, più che in ogni altra fase, i tanto vituperati ritardi nella definizione del processo; ciò in ottemperanza del principio costituzionale della ragionevole durata del processo.

Lo spostamento del punto nevralgico del processo penale nella fase preliminare ha reso necessario l'introduzione, in tale fase, di una serie di regole attuative del principio del contraddittorio, regole che costituiscono correttivi volti a compensare il maggiore tasso di inquisitorietà acquisito dal processo penale.

La nuova formulazione dell'art. 369 bis c.p.p., introdotto dall'art. 19 della legge 6 marzo 2001 n. 60, che obbliga il pubblico ministero ad informare la persona sottoposta alle indagini del suo diritto di difesa ⁸ e l'introduzione della disciplina delle indagini difensive nel codice nel titolo VI bis del libro V, costituiscono esempi della volontà del legislatore di voler applicare il principio del contraddittorio all'intero procedimento penale.

Le indagini difensive. - Ai sensi della disciplina sulle indagini difensive contenuta nella legge 7 dicembre 2000 n. 397 anche il difensore assume un ruolo attivo nell'attività di ricerca ed assunzione della prova, avendo facoltà, sin dal momento in cui venga officiato con un atto di nomina scritto, di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito.

La regolamentazione dell'attività d'investigazione del difensore necessariamente produce riflessi su tematiche fondamentali del processo penale, l'individuazione dei contenuti concreti del contraddittorio, gli effetti dell'attività di indagine.

Nell'udienza preliminare, la legge sulle indagini difensive ha evidenziato il ruolo delle parti: il Gup deve ora decidere non solo sugli atti investigativi assunti dal pubblico ministero ma anche su quelli prodotti dalla difesa.

Rispetto all'assetto normativo precedente i poteri difensivi sono notevolmente aumentati.

L'attività svolta dal difensore consente di prospettare al giudice ulteriore e diverso materiale di indagine rispetto a quello fornito dal pubblico ministero ed assume una rilevanza significativa tenuto conto dell'ampiezza delle facoltà riconosciute al difensore.

A titolo meramente esemplificativo deve ricordarsi il difensore può svolgere:

a) un'attività di ricerca e di individuazione di elementi di prova dichiarativa. In questo ambito il contatto con le persone informate su i fatti si attua in tre distinte modalità: il colloquio non documentato, finalizzato alla mera acquisizione di notizie ed utile per accertare il grado di conoscenza del soggetto (art. 391 bis, comma 1, c.p.c.); la richiesta di dichiarazione scritta e l'assunzione di informazioni (art. 391 bis comma 2 c.p.p. e 319 ter c.p.p.);

b) un'attività di acquisizione di elementi di prova documentale mediante la richiesta di documenti in possesso della P.A. con facoltà di estrarne copia (art. 391 quater c.p.p.);

c) un'attività di investigazione diretta mediante l'accesso a luoghi pubblici o privati finalizzata a prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose e documentata mediante verbale (art. 391 sexies c.p.p.).

Non è questa la sede per trattare sistematicamente la disciplina dell'attività investigativa, mentre è utile verificare la destinazione degli atti assunti dal difensore.

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La documentazione in originale o anche in copia (nel caso in cui il difensore ne chieda la restituzione) è inserita in un fascicolo, il fascicolo del difensore, che durante le indagini preliminari è conservato dal giudice per le indagini preliminari.

Il giudice deve tener conto di tali elementi di prova favorevoli alla difesa nel corso delle indagini preliminari quando debba adottare una decisione con l'intervento della parte privata o, comunque, qualsiasi decisione per la quale non è prevista la partecipazione della parte assistita.

Addirittura è prevista un'ipotesi di nullità dell'ordinanza che dispone la misura cautelare qualora la stessa non tenga conto degli elementi risultanti dall'attività investigativa difensiva (art. 292 c.p.p.).

Il deposito della documentazione difensiva, dunque, è previsto in tutte le ipotesi in cui debbano essere assunti atti a contenuto decisorio con il contributo dialettico della parte privata.

In ogni caso il difensore può, in via preventiva, depositare al giudice la documentazione qualora abbia conoscenza dell'esistenza di un procedimento penale.

Nulla dice la legge in merito alla diretta presentazione degli elementi di prova al pubblico ministero ma appare ragionevole ritenere che «la documentazione delle indagini difensive sia naturalmente destinata a confluire nel fascicolo dell'accusa, visto che tale è il destino degli elementi presentati al giudice e rispetto ai quali sarebbe arduo operare differenziazioni» ⁹.

Aspetti problematici presenta la questione relativa alla conoscibilità da parte dell'organo dell'accusa degli elementi difensivi. Sul punto l'art. 391 octies c.p.p. si limita a prevedere che il pubblico ministero possa prendere visione ed estrarre copia della documentazione prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento.

La norma non spiega però come il pubblico ministero possa venire a sapere dell'esistenza di tale documentazione, in quanto non è previsto che il giudice dia comunicazione di ciò all'organo dell'accusa sebbene una regola di buon senso imporrebbe la necessità di tale avviso, anche per acquisire il parere della parte pubblica.

Nel caso poi in cui il giudice debba adottare una decisione su richiesta del pubblico ministero, l'accusa rimane completamente all'oscuro della documentazione difensiva depositata.

Ai sensi del comma 4 dell'art. 391 octies c.p.p. il fascicolo del difensore, dopo la chiusura delle indagini preliminari è inserito nel fascicolo del pubblico ministero. Non viene però in alcun modo chiarito in quali termini temporali e con quali modalità debba avvenire tale inserimento e tale omissione non è di poco conto qualora si consideri che il pubblico ministero potrebbe essere stato sempre all'oscuro della documentazione depositata dalla difesa e, di conseguenza, potrebbe determinarsi senza conoscere gli elementi difensivi. In alcuni casi, si pensi ai reati di competenza del giudice monocratico con citazione diretta o al giudizio direttissimo, neppure il giudice potrebbe provvedere ad avvisare la parte pubblica della esistenza di documentazione difensiva.

A questo punto deve evidenziarsi come, rispetto alla situazione antecedente alla legge Carotti e alla L. 397/2000, la prospettiva per il pubblico ministero sia sostanzialmente mutata e sia ancora più accentuato il principio di necessaria completezza ¹⁰ delle indagini.

Il pubblico ministero...