Provvedimento di legge cosiddetto sulla competitivitpà: le modifiche alla revocatoria fallimentare con riguardo in particolare alla vendita di beni immobili

• Autore: Paolo Scalettaris
• Pagine: 117-125

Page 117

1. Il decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35 (cd. decreto-legge ´sulla competitivitàª) contiene importanti disposizioni in materia fallimentare: esso introduce infatti nuove disposizioni, immediatamente vigenti, in tema di azione revocatoria fallimentare e di concordato preventivo (art. 2, comma 1).

   Tali nuove disposizioni hanno comportato la modifica degli articoli 67, 70, 160, 161, 163, 177, 180, 181, 182 della legge fallimentare e l'introduzione di un nuovo articolo 182 bis.

   In sede di conversione in legge del decreto, con modificazioni, la legge di conversione 14 maggio 2005 n. 80 ¹ ha poi previsto ulteriori disposizioni in materia di fallimento: oltre ad alcuni interventi di rilevanza minima di modifica o integrazione delle disposizioni del decreto-legge (quale l'aggiunta del comma 2 bis dell'art. 2) essa ha introdotto ex novo la delega al Governo per l'introduzione entro sei mesi, attraverso l'adozione di uno o più decreti legislativi, della riforma organica delle discipline concorsuali sulla base di tutta una serie di direttive e di principi che vengono elencati nella legge medesima (art. 1, comma 5).

   In attesa che i decreti delegati vengano emanati, esamineremo qui di seguito le nuove disposizioni in materia di revocatoria fallimentare che costituiscono - come detto - già norme di diritto positivo.

   Va sottolineato già in sede di premessa che secondo i primi commentatori le nuove disposizioni sono il risultato di una scelta non felice sul piano della metodologia e della impostazione legislativa: l'intervento in questione costituirebbe infatti - si è osservato ² - un'operazione irragionevole e parziale, essendosi limitato il legislatore ad innervare - prima (e dunque in assenza e al di fuori) di una riforma organica delle procedure concorsuali - ´un impianto normativo vecchio o di oltre mezzo secolo con una linfa nuova ma del tutto eterogenea tecnicamente e ideologicamente, peraltro relegata a due pur importanti segmentiª (la revocatoria fallimentare ed il concordato preventivo).

2. Le nuove disposizioni in materia di revocatoria fallimentare ´si applicano - recita l'art. 2, comma 2 del decreto-legge - alle azioni revocatorie proposte nell'ambito di procedure iniziate dopo l'entrata in vigore del presente decretoª: le nuove norme dunque trovano applicazione in tutte le procedure fallimentari iniziate dopo il 17 marzo 2005, data di entrata in vigore del decreto-legge.

   Esse operano su più piani ed in diverse direzioni. In sintesi la nuova disciplina infatti:

   - per gli atti cd. ´anormaliª da un lato prevede la riduzione del periodo sospetto e dall'altro fissa una misura precisa per la sproporzione delle prestazioni ai fini della revocabilità dell'atto;

   - per gli atti cd. ´normaliª prevede la riduzione del periodo sospetto e nel contempo amplia la categoria degli atti interessati;

   - amplia poi il novero degli atti esclusi dall'applicazione della revocatoria fallimentare;

   - in alcune ipotesi specifiche prevede che la revoca abbia effetto nei confronti del destinatario della prestazione (e non dell'intermediario);

   - introduce, infine, nel caso di estinzione di rapporti continuativi e reiterati, un limite all'importo da restituirsi da parte del terzo convenuto in revocatoria.

3. Con riguardo agli atti ´anormaliª le novità sono due.

   3.1. Innanzitutto il nuovo testo dimezza la dimensione temporale del periodo ´sospettoª, che in precedenza era pari ai due anni anteriori al fallimento. Con la nuova norma gli atti previsti dai nn. 1, 2 e 3 del primo comma dell'art. 67 L. fall. sono revocabili invece solamente se compiuti nell'anno anteriore alla data dell'apertura della procedura.

   Nella stessa proporzione (da un anno a sei mesi) viene ridotto anche il periodo sospetto per l'ipotesi di cui al n. 4 del primo comma dell'art. 67 L. fall. (che concerne ´i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti... per debiti scadutiª).

   Nel valutare gli effetti - peraltro assai rilevanti - della riduzione alla metà del periodo sospetto deve tenersi conto del principio della unitarietà delle procedure che si susseguono nel tempo, principio da tempo elaborato dalla giurisprudenza ed in base al quale nel caso di pluralità di procedure si ha la retrodatazione del periodo ´sospettoª ai fini dell'esercizio delle azioni revocatorie, periodo che viene computato a ritroso dalla data dell'apertura della prima delle procedure consecutive (con la conseguenza che sul piano concreto viene ampliato, con riferimento al momento della dichiarazione del fallimento, il periodo di tempo preso in considerazione per la revocatoria e viene pertanto ampliata la platea degli atti impugnabili).

   Si tratta di principio che è stato però anche recentemente sottoposto a critica, quanto meno con riguardo all'ipotesi in cui esso si applichi non sol-Page 118 tanto nell'ambito di procedure caratterizzate dallo stato di insolvenza, ma anche nei casi in cui si confonda il concetto di temporanea difficoltà con quello di insolvenza, e si faccia pertanto retrocedere il decorso del termine delle azioni revocatorie ad un'epoca in cui lo stato di insolvenza poteva non sussistere affatto ³.

   3.2. La seconda modifica riguarda specificamente l'ipotesi degli atti a titolo oneroso per i quali le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassino ciò che a lui è stato dato o promesso (si tratta dell'ipotesi di cui al n. 1 del primo comma dell'art. 67).

   Il vecchio testo della norma prevedeva che per tali atti la revocatoria potesse essere esperita ove la sproporzione tra le prestazioni fosse ´notevoleª. La nuova disposizione condiziona invece la revocatoria di questi atti al fatto che la sproporzione superi la misura di un quarto (´oltre un quartoª).

   In luogo di un'indicazione elastica è stata introdotta dunque un'indicazione fissa: con la conseguenza che in caso di sproporzione inferiore alla misura indicata gli atti non potranno essere soggetti alla revocatoria fallimentare.

   Da notare che il supero del 25% quale condizione per l'esperimento della revocatoria fallimentare corrispondeva alle indicazioni fornite dalla Corte di cassazione (si veda Cass. 30 maggio 1962 n. 1323) e da diverse pronunce di giudici di merito (Tribunale Santa Maria Capua Vetere 26 ottobre 1991; Tribunale Milano 9 ottobre 1986). Sul punto, però, non vi era convergenza generale: secondo alcuni giudici di merito infatti la percentuale di superamento idonea a dare luogo alla ´notevoleª sproporzione doveva essere almeno del 35% (in questo senso si veda Tribunale Grosseto 27 novembre 1996) se non addirittura superiore a quest'ultima misura (così Tribunale Chieti 19 dicembre 1991).

   Ciò che è importante sottolineare è peraltro che la ampia (ma - come si è visto - non generale) convergenza sulla percentuale del 25% corrispondeva comunque sempre ad una scelta discrezionale dei giudici: al contrario, vi è ora invece una precisa predeterminazione legale della soglia oltre la quale deve ritenersi - automaticamente e senza possibilità di incertezze o di discussione - che la sproporzione sia tale da comportare la revocabilità dell'atto.

   L'introduzione di tale misura fissa e rigida ha trovato numerose voci contrarie. Si è infatti osservato che ´l'introduzione di un fattore di rigidità in una materia che nulla ha di giuridico, in quanto il valore di una prestazione nell'ambito di una dinamica commerciale ed imprenditoriale può essere variamente influenzato da elementi, magari transitori, non facilmente apprezzabili a posteriori, rischia di togliere quei margini di elasticità che sono sempre stati considerati il ´valore aggiuntoª di una siffatta disposizione normativaª ⁴.

   Il carattere rigido della disposizione in esame potrebbe ricordare la previsione dell'art. 5 della legge n. 392 del 1978 in tema di ´gravitઠdell'inadempimento del conduttore di immobile ad uso abitativo: anche in quel caso è stata fissata appunto una misura fissa e certa (corrispondente al mancato pagamento anche soltanto di una mensilità di canone per almeno venti giorni dopo la scadenza ovvero al mancato pagamento degli oneri accessori ove l'importo superi quello di due mensilità del canone) senza possibilità per il giudice di operare alcun apprezzamento discrezionale relativamente alle condizioni oggettive dell'azione. L'analogia tra le due disposizioni è peraltro soltanto parziale: si consideri infatti che mentre nel caso dell'art. 5 della legge n. 392 il superamento della soglia di gravità dell'inadempimento determina automaticamente la risolubilità del contratto, nel caso qui in esame il superamento della soglia di sproporzione indicata dalla norma non soltanto richiede comunque il previo accertamento del valore delle prestazioni reciproche delle parti, ma lascia anche del tutto aperta ogni questione concernente i profili soggettivi dell'azione (legati alla conoscenza della condizione di insolvenza del debitore).

   Va ricordato poi che è stato osservato - con riguardo alla norma in esame - come nell'ipotesi da questa prevista rientrano automaticamente e necessariamente, in quanto superiori alla misura di un quarto, tanto il caso della lesione ultra dimidium di cui all'art. 1448 c.c. quanto quello della lesione di cui all'art. 763 c.c. ⁵: in entrambi i casi ricorrono appunto certamente ed automaticamente - senza possibilità di valutazioni discrezionali - le condizioni oggettive (peraltro si noti: solamente le condizioni oggettive) per la revocatoria fallimentare.

   3.3. Va osservato infine che la modifica del criterio di determinazione della sproporzione - da criterio ´elasticoª a criterio fisso - non sembra comportare modifiche, quanto meno a prima vista, relativamente ai seguenti principi consolidati in giurisprudenza ed in dottrina in materia di revocatoria fallimentare.

   - Innanzitutto il principio per cui il momento che deve considerarsi per verificare la sussistenza di una sproporzione tra le prestazioni ai fini della revocatoria è quello del compimento dell'atto e non quello della...