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• Autore: Casa Editrice La Tribuna
• Pagine: 479-483

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@CORTE DI CASSAZIONE Sez. IV, 31 marzo 2006, n. 11378 (ud. 12 gennaio 2006). Pres. Battisti - Est. Visconti - P.M. Palombarini (diff.) - Ric. Dimmito.

Difesa e difensori - Di fiducia - Nomina - Formalità indicate dall'art. 96, comma 2, c.p.p. - Tassatività - Esclusione - Fattispecie.

L'art. 96, comma 2, c.p.p., che detta le formalità per la nomina del difensore di fiducia da parte dell'imputato, è, per la sua intrinseca natura e per la finalità perseguita, una norma non inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, ed è quindi suscettibile, in quanto tale, di una interpretazione non rigida e chiusa in schemi formali che ne comprometterebbero la funzione garantista che la finalizza; e ciò anche alla luce della norma sovraordinata, costituita dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione, che tutela il diritto di difesa. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che, pur in assenza di un formale atto di nomina, dovesse essere considerato difensore dell'imputato quello che, oltre ad aver ricevuto l'avviso dell'udienza ed aver chiesto ed ottenuto dei rinvii in primo grado, aveva poi anche sottoscritto l'atto di appello avverso la sentenza del tribunale ed era stato indicato come difensore nel decreto di citazione a giudizio in appello notificato allo stesso imputato senza che quest'ultimo, non comparso, avesse provveduto a designare altro difensore). (Mass. Redaz.). (C.p.p., art. 96) (1).

(1) Questione controversa. Nel medesimo senso espresso dalla massima in epigrafe, si vedano Cass. pen., sez. III, 26 maggio 2003, Giambruno, in questa Rivista 2004, 649 e Cass. pen., sez. V, 6 novembre 1996, Lo Piano, ivi 1997, 214. Sostiene, al contrario, l'inderogabilità del rispetto delle forme previste dall'art. 96, Cass. pen., sez. I, 21 giugno 1996, Chianese, ivi 1997, 73.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. - Con sentenza in data 4 giugno 2004 la Corte di appello di Firenze, oltre a deliberare sull'impugnazione di altro imputato, ha dichiarato inammissibile l'appello proposto da Dimmito Francesco (anzi Domenico n.d.r.) avverso la sentenza del Tribunale di Arezzo del 6 giugno 2003, che lo aveva dichiarato colpevole del delitto di cui all'art. 189, primo e sesto comma, c.d.s, commesso il 29 febbraio 2000, e lo aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia.

La Corte territoriale ha rilevato che l'atto di appello era stato sottoscritto dall'avvocato Francesco Santangelo, del quale non si rinveniva agli atti nomina ai sensi dell'art. 96, secondo comma, c.p.p., né si poteva dedurre la qualifica di difensore di fiducia dalla circostanza che il suddetto professionista aveva presentato istanza di rinvio dell'udienza del 23 aprile 2003 per legittimo impedimento, e il tribunale aveva deliberato, accogliendo l'istanza e fissando la nuova udienza del 6 giugno 2003.

Dimmito Domenico, sempre a mezzo dell'avv. Francesco Santangelo, munito di ineccepibile nomina per questo grado di giudizio, rilasciata il 19 luglio 2004, ha proposto ricorso per cassazione, deducendo la nullità della sentenza a norma dell'art. 178 lett. c) c.p.p. in relazione all'art. 601, comma 5, dello stesso codice di rito.

Il ricorrente, pur in definitiva ammettendo che non vi sia agli atti una nomina formale, ha assunto che l'accoglimento dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento, e soprattutto la circostanza che per ben due volte la stessa Corte territoriale aveva notificato l'avviso dell'udienza di appello all'avv. Francesco Santangelo, a norma dell'art. 601, quinto comma, c.p.p., erano prova della sua sostanziale nomina.

Inoltre, il ricorrente ha dedotto che la Corte di cassazione ha già ritenuto che la forma è richiesta ad probationem tantum e l'atto di nomina e sostituzione può essere desunto per facta concludentia in quanto viene in considerazione non l'obbligo di notifica e di avviso gravante sull'ufficio, ma il diritto soggettivo alla difesa. In quest'ambito la sostanza prevale sulla forma per il favor defensionis che ispira tutta la normativa relativa alla difesa dell'imputato.

MOTIVI DELLA DECISIONE. - Il ricorso è fondato e va accolto.

In relazione alle prescrizioni dell'art. 96 c.p.p. ed alla problematica concernente la nomina del difensore con modalità non coincidenti con quelle indicate dal codice di rito, la giurisprudenza di questa Corte Suprema ha assunto un orientamento non costante, se non addirittura molto controverso.

Alcune pronunzie richiedono tassativamente ed inderogabilmente il puntuale rispetto delle forme di nomina indicate dal codice ed affermano l'invalidità di una «nomina tacita» ricollegabile alla mera dichiarazione del legale di agire come difensore dell'imputato (Cass. 19 dicembre 2002 n. 5439; Cass. 18 ottobre 1999 n. 5676; Cass. 31 maggio 1996 n. 3771; Cass. 14 ottobre 1993 n. 4165).

Altre decisioni sostengono, invece, la non tassatività delle forme indicate dall'art. 96, comma 2, c.p.p.,Page 480 in presenza di fatti o comportamenti concludenti idonei a documentare la provenienza dell'atto di nomina dall'imputato, o addirittura ne affermano la natura di negozio a forma libera (Cass. 18 giugno 1999 n. 7962; Cass. 17 maggio 1996 n. 9429).

Un ulteriore indirizzo, infine, si basa sul presupposto che «il legislatore richiede una forma determinata per la nomina e la sostituzione del difensore per assicurare, in concreto, l'assistenza difensiva, indefettibile nel processo dialogico come corollario del principio del contraddittorio ed espressione del più generale diritto costituzionale alla inviolabilità della difesa». In tale ottica individua, nelle formalità prescritte dall'art. 96, secondo comma, c.p.p., una duplice prospettazione: una pubblica ed una privata. Esse sono richieste ad substantiam e sono vincolanti per quanto riguarda gli obblighi, relativi alle notifiche ed agli avvisi, dell'autorità giudiziaria e degli uffici giudiziari; mentre sono richieste ad probationem tantum per quanto attiene alla verifica dell'espressione della volontà dell'indagato o imputato e per quanto attiene al rapporto fiduciario fra difensore e difeso. Da questo secondo punto di vista, pertanto, l'atto di nomina e/o sostituzione può essere desunto per facta concludentia proprio in quanto viene in considerazione il diritto soggettivo alla difesa. La sostanza prevale sulla forma per il favor...