Garanzie e «nuovi beni». Sulla collateralization di nomi di dominio, pagine web, banche dati

• Autore: Claudia Morgana Cascione
• Pagine: 69-96

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

3/2010

Garanzie e «nuovi beni».

Sulla collateralization di nomi di dominio,

pagine web, banche dati

di Claudia Morgana Cascione

SOMMARIO: 1.1. Premessa. E-commerce, e-companies e «dematerializzazione» dei pa-

trimoni. – 1.2. L’ammissibilità di garanzie sui beni immateriali. – 1.3. La natura

giuridica delle garanzie sui beni immateriali. – 2.1. L’ammissibilità di garanzie sui

nomi di dominio. – 2.2. I security interests sui domain names: il dibattito nordame-

ricano. – 2.3. Il dierente orientamento della giurisprudenza tedesca. – 2.4. Le garan-

zie sui nomi di dominio in Italia: aspetti problematici. – 3.1. Siti Web e garanzie. –

3.2. Web contents copyrightable e non copyrightable. – 3.3. Le pagine web come

opere dell’ingegno: ammissibilità e possibile costituzione di garanzie. – 4.1. L’ammis-

sibilità di garanzie sui data base. – 4.2. “Welcome to the invisible world of collate-

ralisation of privacy”. – 4.3. L’approccio europeo alle garanzie sulle banche dati.

1.1. Premessa. E-commerce, e-companies e «dematerializzazione» dei patri-

moni

Già da tempo si registra l’insucienza dei sistemi tradizionali delle garanzie1 a sod-

disfare le esigenze poste, da un lato, dai crescenti bisogni di nanziamento delle im-

prese2 e, dall’ altro, dal recente fenomeno della «dematerializzazione» dei patrimoni3.

Infatti, il nostro ordinamento, al pari di molti altri ordinamenti stranieri, preve-

de – come prevalente e quasi esclusiva forma di garanzia sui beni mobili – il pegno

con spossessamento del debitore4 che mal si presta, per vari motivi, a soddisfare

1 Per una panoramica generale sul sistema delle garanzie nel diritto interno e comparato v. G. Tucci, Diritti

di garanzia. Diritto comparato e straniero, in Enc. Giuridica, XIV, Roma, 1988.

2 A. Veneziano, Le garanzie mobiliari non possessorie, Milano, 1990.

3 N. Martial, Droi t de sûretés réel les sur propriétés intellectuelles, Presses Universitaires d’a ix – Marseille,

Puam, 2007.

4 Cfr. – con specico riguardo alle principali esperienze dei paesi di civil law – art. 2786 cod. civ. italiano; art.

2073 ss. cod. civ. Francese; § 1204 BGB. Anche in Inghilterra l’unica forma di garanzia su beni mobili

originariamente conosciuta era il pledge, ossia il pegno con spossessamento del debitore.

Per quanto riguarda il nostro ordinamento, «l’eettivo spossessamento del costituente è richiesto ex art.

2786 c.c. quale condizione per la costituzione del pegno di beni mobili: tale elemento, sia che si concreti

con la consegna della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti, ovvero con la sottoposizione

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molte delle esigenze che la modernità pone5 ed, in particolare, a consentire la costi-

tuzione di garanzie su beni immateriali.

Per questa ragione numerosi stati – sia dell’area di common law, sia dell’area di

civil law – hanno cercato di erodere il principio dell’eccezionalità delle garanzie

mobiliari non possessorie6, introducendo meccanismi alternativi o sostitutivi dello

spossessamento ai ni del perfezionamento della garanzia7.

Senza soermarsi sull’evoluzione che, nei diversi ordinamenti, ha avuto il sistema

delle garanzie mobiliari non possessorie8, si tenterà di analizzare il connesso e speci-

della stessa alla custodia di entrambe, deve essere realizzato in fatto, non essendo suciente che nell’atto

costitutivo se ne dichiari la sussistenza». Così E. Gabrielli, Il pegno «anomalo», Padova, 1990.

Può ricordarsi che lo spossessamento, attesa la caratteristica dell’oggetto da assoggettare a garanzia, non è

previsto per la costituzione del pegno di credito, poiché ai sensi dell’art. 2800 c.c., «la prelazione non ha

luogo, se non quando il pegno risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata noticata al debitore del

credito dato in pegno ovvero è stata accettata con scrittura avente data certa».

Lo spossessamento, inoltre, non costituisce requisito essenziale neppure per il pegno di diritti diversi dai

diritti di credito, poiché tale pegno «si costituisce nella forma rispettivamente richiesta per il trasferimento

dei diritti stessi, fermo il disposto del terzo comma dell’art. 2787».

5 Già G. Trapani, Il c.d. Pegno mediante compossesso e il pegno senza spossessamento, Milano, 1963, 99 ss. am-

moniva che «abbiamo già avuto occasione di accennare come lo spossessamento non sempre sia attuabile e

pratico. Così quando le cose che si devono costituire in pegno rappresentano strumenti di produzione e di

lavoro del debitore, o sono a lui indispensabili per l’esercizio della sua industria o per lo svolgimento della

sua attività commerciale o professionale, è evidente che la privazione del possesso vincolerebbe in questi casi

ogni attività del debitore, mentre l’oggetto del pegno diventerebbe inutilizzabile in quanto non potrebbe

goderne il debitore che ne è privato, né il creditore cui è vietato per legge».

6 Si pensi, a titolo esemplicativo, all’esperienza francese. In Francia, infatti, il legislatore ha introdotto, nel

corso degli anni, svariate ipotesi di gage ou nantissment sans depossession. Tali interventi, inizialmente circo-

scritti a beni e a settori ben determinati, si sono inseriti e hanno consolidato il trend volto ad una moder-

nizzazione dell’intero sistema delle garanzie reali, culminato, negli ultimi anni (per citare i provvedimenti

più signicativi) nell’ordonnance 23.03.2006 e nel decret 2006/1804 du 23.12.2006 («decret pris pour

l’application de l’art. 2338 du code civil et relatif à la publicité du gage sans depossession»).

7 In linea generale – e schematicamente – può considerarsi che i meccanismi utilizzabili e utilizzati in alterna-

tiva allo spossessamento sono: 1. Introduzione di un regime pubblicitario, analogo a quello previsto per le

ipoteche immobiliari (es. nantissement francesi, iscritti in appositi registri); 2. Utilizzazione di negozi trasla-

tivi della proprietà a ni di garanzia (es. sicherungsubereiten tedesca). Cfr. A Veneziano, Le garanzie mobilia-

ri non possessorie, cit.

Cfr. altresì E. Gabrielli, Il pegno «anomalo», cit., 2 secondo cui dall’esame di alcune fattispecie, legislativa-

mente previste o risultanti dal potere creativo dell’autonomia privata, è dato registrare delle «anomalie», ri-

spetto allo schema tradizionale del pegno e alla sua disciplina. In particolare: «– la mancanza dello sposses-

samento; – l’adozione di tecniche, alternative a quelle tipiche, sia per la realizzazione della funzione di

garanzia, sia per l’assolvimento dei necessari requisiti che ineriscono al regime della circolazione e al sorgere

della prelazione. Tecniche che fanno capo prevalentemente al meccanismo dell’individuazione del bene e/o

del credito e – per le ipotesi di pegno legislativamente create – all’impiego di appositi registri con i quali,

tramite i meccanismi dell’annotazione e dell’iscrizione, viene sostituito il requisito del possesso della res in

capo al creditore (…)».

8 Sul punto si rinvia a G. Trapani, Il c.d. Pegno mediante compossesso e il pegno senza spossessamento, cit. e a A.

Veneziano, Le garanzie mobiliari non possessorie, cit.