Corte di cassazione penale sez. II, 25 ottobre 2013, n. 43772 (c.c. 3 ottobre 2013)

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giur

Arch. nuova proc. pen. 1/2014

LEGITTIMITÀ

idem” di cui all’art. 649 c.p.p. (questione che resterebbe

proponibile dinanzi al giudice dell’esecuzione), perché il

relativo giudizio, presupponendo necessariamente un raf-

fronto fra elementi fattuali relativi alle imputazioni conte-

state nelle sentenze in ordine alle quali la preclusione è

addotta, si risolve in un accertamento sul fatto, non con-

sentito alla Cassazione (così, tra le tante, sez. V, n. 9825 del

10 gennaio 2013, Di Martino, Rv. 255219; sez. V, n. 5099/13

del 11 dicembre 2012, Bisconti, Rv. 254654; sez. V, n. 24954

del 6 maggio 2011, Brunetto, Rv. 250920; sez. IV, n. 48575

del 3 dicembre 2009, Bersani, Rv. 245740; sez. V, sentenza

n. 9180 del 29 gennaio 2007, Aloisio e altri, Rv. 236259).

Tuttavia, appare preferibile il diverso indirizzo ese-

getico pe r il quale la questione co ncernente la m ancata

osservanza del precetto f‌issato dall’art. 649 c.p.p., riguar-

dando la p rospettazione della violazione di una norma

processuale, è deducibile in sede di legitt imità, a tteso

che la violazio ne del divieto del “bis in ide m” si risolve in

un “error in procedendo”, che, in quanto tale, consente al

giudice di legittimità l’accertamento di fatto dei relativi

presupposti appl icativi (in questo senso se z. VI, n. 47983

del 27 novembre 2012, D’Alessandro, Rv. 254279; sez. I,

n. 26827 del 5 maggio 2011, Santoro, Rv. 250796; sez. VI,

n. 4 4484 del 30 settemb re 2009, P., Rv. 244856; nonc hé,

come si d esume dalla motivaz ione, sez. un., n. 34655 del

28 giugno 2005, P.G. in p roc. Dona ti ed altro, cit., non

mass. sul pun to).

Alla stregua di tale ultima regula iuris deve escludersi

che la Corte di appello di Torino sia incorsa in alcuna vio-

lazione di legge, in quanto ha correttamente escluso che i

fatti oggetto di addebito a carico del Pironti nel presente

processo siano gli stessi per i quali è in corso di svolgimen-

to altro processo - peraltro, allo stato, def‌inito solo con

sentenza di condanna di primo grado - nei confronti del

medesimo imputato: tenuto conto che, in questo processo,

il prevenuto è chiamato a rispondere della detenzione

illegale di cocaina ed eroina e della cessione di vari quan-

titativi di quelle sostanze a terzi soggetti, condotte poste

in essere (come da formale contestazione) tra il mese di

novembre e quello di dicembre del 2005, ma comunque

di fatto delimitate ad un’epoca precedente alla data del

17 dicembre 2005 nel quale il Pironti era stato tratto in

arresto per la detenzione illegale della droga rinvenuta

all’interno della sua abitazione, episodio specif‌ico per

il quale era stata esercitata un’autonoma azione penale

nell’ambito di altro diverso procedimento, pure pendente

dinanzi alla medesima autorità giudiziaria; episodio, que-

st’ultimo, che, nella motivazione della sentenza gravata,

è stato richiamato esclusivamente per riscontrare la fon-

datezza dell’ipotesi accusatoria, concernente fatti di reato

precedenti, già comprovata sulla base del contenuto delle

intercettazioni telefoniche eseguite durante la fase delle

indagini dagli inquirenti v. pag. 16 sent. impugn.).

4. Al rigetto del ricorso consegue, a norma dell’art. 616

c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento in favore del-

l’erario delle spese del presente procedimento. (Omissis)

CORTE DI CASSAZIONE PENALE

SEZ. II, 25 OTTOBRE 2013, N. 43772

(C.C. 3 OTTOBRE 2013)

PRES. CARMENINI – EST. RAGO – P.M. ANIELLO (CONF.) – RIC. BATHIRI

Prova penale y Intercettazione di conversazioni o

comunicazioni y Registrazioni, f‌ilmati o altra docu-

mentazione acquisita nel corso delle indagini pre-

liminari y Richiesta di acquisizione y Mancanza di

risposta y Deduzione come causa di nullità da parte

della difesa dell’imputato y Condizioni y Onere pro-

batorio.

. La difesa dell’imputato che deduca come causa di

nullità la mancata risposta ad un richiesta ritualmente

avanzata all’autorità procedente per ottenere l’accesso

a registrazioni, f‌ilmati o altra documentazione acquisita

nel corso delle indagini preliminari ha l’onere di provare

non solo l’avvenuta proposizione di detta richiesta ma

anche il fatto che essa sia rimasta inevasa, non potendosi

attribuire validità, nel vigente ordinamento, al principio

espresso dall’antico brocardo “negativa non sunt proban-

da” e dovendosi al riguardo ritenere che anche un fatto

negativo possa essere provato, o mediante uno specif‌ico

fatto positivo di segno contrario (quale, ad esempio, la

produzione di una certif‌icazione di cancelleria atte-

stante la mancata evasione della richiesta in questione)

ovvero anche mediante presunzioni dalle quali il fatto

negativo possa essere desunto. (Mass. Redaz.) (c.p.p.,

art. 190; c.p.p., art. 493; c.p.p., art. 495) (1)

(1) Questione controversa. Nello stesso senso della pronuncia

espressa in massima si veda Cass. pen., sez. VI, 1 agosto 2012, Namia,

in Ius&Lex dvd n. 6/2013, ed. La Tribuna. In senso contrario si vedano

Cass. pen., sez. VI, 12 dicembre 2011, Cosentino, ibidem e Cass. pen.,

sez.VI, 14 dicembre 2011, ibidem, in quanto non ritengono necessario

che la difesa, una volta assolto l’onere di dimostrare d’aver presenta-

to rituale richiesta all’autorità procedente di rilascio di elementi di

prova ad essa necessari, sia tenuta anche a dar prova del mancato

riscontro alla propria richiesta.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ordinanza del 2 aprile 2013, il Tribunale di Bolo-

gna confermava l’ordinanza con la quale, in data 9 marzo

2013, il giudice per le indagini preliminari del medesimo

Tribunale aveva applicato a Bathiri Rifat la misura della

custodia cautelare in carcere per i reati di incendio e ten-

tata estorsione ai danni di Sefedini Seim.

2. Avverso la suddetta ordinanza, l’indagato, in proprio,

ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti

motivi:

2.1. violazione dell’art. 309/5-10 c.p.p. per la mancata tra-

smissione al tribunale del riesame del f‌ilmato sottoposto alla

parte offesa per il riconoscimento degli autori del delitto;

2.2. violazione dell’art. 178 c.p.p. per non avere il P.M.,

nonostante fosse stata depositata specif‌ica istanza, messo

a disposizione della difesa di esso ricorrente il f‌ilmato po-

sto a fondamento della misura cautelare.