Arbitraggio e perizia contrattuale nelle clausole Price Adjustment ed Earn Out

• Autore: Francesco L. Gambaro
• Pagine: 93-131

93

rivista di diritto privato Saggi e pareri

1/2014

Arbitraggio e perizia contrattuale

nelle clausole Price Adjustment ed Earn Out

di Francesco L. Gambaro

SOMMARIO: 1. Introduzione, limiti della ricerca. – 2. Standardizzazione dei modelli

contrattuali: alcune criticità. – 3. Origine delle clausole post closing adjustment ed

earn out. – 4. Controversie originate dall’attuazione (mancata) delle clausole in esa-

me, brevi cenni al sistema anglosassone. – 5. La complessa articolazione ed attuazio-

ne delle clausole earn out. – 6. La prassi prevalente in Italia: la soluzione delle con-

troversie adata a perito od arbitratore? – 7. La prassi prevalente in Italia: possibile

fraintendimento del modello. – 8. Conclusione.

1. L’ingresso dei fondi di private equity nel mercato delle così dette mergers &

acquisitions (M&A) ha comportato la creazione e la costruzione di schemi nanzia-

ri molto articolati, che hanno profondamente inciso sulla struttura dei contratti

aventi ad oggetto acquisizioni e dismissioni. L’esperienza dei fondi di private equity

ha preso avvio ed ha incontrato un inarrestabile sviluppo nei paesi di common law.

Non stupisce dunque che gli avvocati, nella maggior parte dei paesi sviluppati, inca-

ricati di redigere il contratto di acquisizione/dismissione di società e/o di aziende,

cerchino di utilizzare precedenti che si suppongono collaudati ed esaustivi della

materia che, con il contratto appunto, deve trovare il proprio regolamento. Da tem-

po, trova largo spazio, infatti, l’abitudine di utilizzare, nella predisposizione dei con-

tratti, ed in particolare delle clausole, di cui, qui, vorrei brevemente occuparmi,

modelli di chiara origine anglosassone ed in particolare nord americana. Non vedo

alcunché di nocivo in tale prassi, parafrasando (ma non condividendo) un mito

dell’american business potremmo dire che ciò che è buono in America è buono nel

mondo intero. Queste note non prenderanno in considerazione l’intero assetto dei

contratti di acquisizione/dismissione, su tale tema esiste una abbondante letteratu-

ra1, ma vorrei concentrarmi solamente sulle clausole dedicate alla risoluzione di ta-

lune controversie vertenti sull’ammontare dell’eventuale revisione del prezzo pattu-

1 Tra i recenti: G.Bernini, Acqusizioni di Società e Determinazione del Prezzo, in I contratti del Commercio,

dell’Industria e del Mercato Finanziario a cura di F. Galgano, Utet Torino 1995;. P. Montalenti, La Compra-

vendita di Partecipazioni Azionarie in Studi in onore di Rodolfo Sacco tomo II, 778, Milano 1994; A. Tina,

Il Contratto di acquisizione di Partecipazioni Azionarie, Giurè Milano 2007; M. E. S. Frankel, Mergers and

Acquisitions Basics, John Wiley and Sons Inc., New Jersey, 2005; C. D’Alessandro, Compravendita di parte-

94

Saggi e pareri rivista di diritto privato

1/2014

ito nel contratto in via provvisoria o semplicemente indicato e soggetto a successiva

verica ed aggiustamento. Ovviamente diversi ordinamenti giuridici approntano

diverse soluzioni per l’accertamento della disciplina applicabile alla clausole di revi-

sione del prezzo, successiva alla conclusione del contratto, e le decisioni adottate

dalle corti chiamate a giudicare della validità ed applicazione delle medesime non

sono sempre compatibili con l’adozione di un unico modello valido in ogni parte

del mondo. Mi sembra, infatti, che la prassi di adottare schemi contrattuali “alieni”2,

al di la dell’entusiasmo per il modello anglosassone, che pur condivido, dovrebbe

sempre essere accompagnata da un’attenta valutazione dell’utilizzo del modello nel

contesto del nostro ordinamento giuridico e, comunque in ordinamenti diversi da

quello di common law. Ora, a mio avviso, proprio le clausole contrattuali che sono

oggetto di queste note possono costituire un buon esempio di ricezione acritica di

strumenti pensati ed elaborati per un diverso ordinamento e, soprattutto ritagliati

su un procedimento giudiziale molto lontano dalla nostra esperienza.

L’assioma secondo cui le soluzioni ed i modelli elaborati in America ed in Inghil-

terra meglio interpretano i bisogni di un mercato evoluto e globalizzato e, dunque,

sarebbero suscettibili di universale applicazione, nasce probabilmente dalla consta-

tazione che la lingua inglese si è imposta a livello mondiale come la lingua dell’inter-

national business. Non si tratta solo di una questione linguistica: in sede di contratto

internazionale, si assiste ad una certa “tipizzazione” degli schemi contrattuali. Men-

tre, da un lato, sempre più si aerma la tendenza alla “delocalizzazione”3 del contrat-

to e cioè a renderlo in qualche modo indipendente da uno specico ordinamento,

dall’altro lato e conseguentemente si tende ad assumere ed utilizzare modelli di

contratto mutuati da precedenti elaborati dalla prassi anglosassone, vagliata attenta-

mente dalla giurisprudenza, sia inglese che americana, che, notoriamente, tende,

nell’interpretazione del contratto, a privilegiare le clausole espresse nel contratto

stesso, senza pretendere di integrare o completare la volontà delle parti, salvo, in

talune limitate ipotesi, utilizzare eventuali norme suppletive contenute in taluni,

abbastanza recenti, statutes. Il sistema di “common law”, infatti, non consente, alme-

no in linea di principio, al giudice od all’arbitro di integrare la volontà delle parti

facendo riferimento a norme di legge che o si sostituiscono a quanto pattuito ed

espressamente dedotto in contratto o che sarebbero chiamate a colmare lacune del

cipazioni Sociali e Tutela dell’Acquirente, Giurè, Milano 2003; oltre al classico Acquisizioni di Società e di

Pacchetti Azionari a cura di Bonelli e De André, Giurè, Milano 1990

2 Per una disamina del signicato dell’espressione: cfr. G. De Nova: Il Contratto Alieno Giappichelli Editore

Torino 2008.

3 Cfr tra i molti: U. Draetta, R. Lake e V. Nanda, Breach and Adaptation of International Contracts. An intro-

duction to Lex Mercatoria. Butterwords USA 1992. F. Galgano, Lex Mercatoria. Il Mulino 2001. M. Resci-

gno, Lex Mercatoria, in XXI Secolo – Treccani.

95

rivista di diritto privato Saggi e pareri

1/2014

medesimo, ricorrendo a norme suppletive applicabili nel silenzio delle parti: judges

are not called upon to write the contract for the parties4. Senza pretendere di descrivere

e, tanto meno, di approfondire il sistema nord americano, mi limito a richiamare

quanto scrive il giudice Noble della Delaware Chancery Court nella opinion emessa

nel caso Matria Healthcare, Inc v. Coral SR, LLC5: “In construing contracts, the fun-

ction of the Court is to ascertain the shared intentions of the contracting parties when

they entered into their agreement. e rst level of analysis is deceptively simple: give the

words chosen by the parties their ordinary meaning. …….e words, when fairly read

and given their ordinary meaning, lead to a result that the Court cannot believe is what

reasonable parties would have intended. …….e result reached here is, in large part,

unpalatable; it is the product, however, of words chosen by sophisticated parties who

drafted a complex and comprehensive agreement. More importantly, it is not for some

judge to substitute his subjective view of what makes sense for the terms accepted by the

parties.” È ben noto come quanto sinteticamente descritto dal giudice Noble sia il

generale atteggiamento delle corti americane in tema di interpretazione del contrat-

to. Il rispetto per le parole usate dalle parti nella redazione del contratto rende i

modelli anglosassoni molto utilizzati in sede internazionale, ove le parti tendono a

dare una regolamentazione il più possibile completa ed esaustiva all’assetto di inte-

ressi dedotto in contratto, nell’assunto che il giudice o l’arbitro, pur appartenenti ad

ordinamenti diversi, si conformino al medesimo principio interpretativo. Infatti ne-

gli Stati Uniti un lodo arbitrale che si discosti dal canone interpretativo sopra richia-

mato, può essere dichiarato nullo. È quanto accaduto, ad esempio, nel caso Norman

Katz v. Herbert Feinberg deciso dalla US District Court of the Southern District, New

Yor k City e confermata in appello.6 Tra le parti viene stipulato uno share purchase

agreement in cui si prevede che il “Final Share Price” sia determinato da “Buyer’s

Accountants” e che la loro determinazione sia “nal and binding on Seller and Buyer

and shall not be subject to any appeal, arbitration, proceeding, adjustment or review of

any nature whatsoever”, il contratto prevede, inoltre, una generale clausola di risolu-

zione delle controversie mediante arbitrato. Insoddisfatto del risultato cui erano

pervenuti gli esperti contabili, il venditore promuove l’arbitrato per farne annullare

la determinazione. Gli arbitri gli danno ragione e annullano la determinazione del

Final Share Price indicata dagli Accountants. Il compratore impugna il lodo presso il

tribunale competente, il quale lo annulla osservando che le parti avevano convenuto

la determinazione degli “Accountants” come denitiva e non impugnabile e che,

pertanto, gli arbitri hanno ecceduto la propria “authority” nel rivedere la determina-

4 Cfr. F. Bortolotti: Diritto dei Contratti Internazionali, Padova 1997 pag. 108 e ss.

5 Matria Healthcare Inc v. Coral SR LLC Delaware Chancery Court C. A. No. 2513 – N March 1, 2007.

6 Norman Katz v. Herbert Feinberg U.S. Court of Appeal Second Circuit April 26, 2002 (SDNY 2002)