Se la disciplina di cui all 'art. 39 D.L.vo n. 231/2001 (costituzione dell'ente) si applichi anche alla fase delle indagini preliminari

• Autore: Domenico Potetti
• Pagine: 362-367

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dott

4/2013 Arch. nuova proc. pen.

DOTTRINA

SE LA DISCIPLINA DI CUI

ALL’ART. 39 D.L.VO N. 231/2001

(COSTITUZIONE DELL’ENTE) SI

APPLICHI ANCHE ALLA FASE

DELLE INDAGINI PRELIMINARI

di Domenico Potetti

SOMMARIO

1. L’ente nel procedimento ex D.L.vo n. 231 del 2001: l’equi-

voco di fondo. 2. L’atto di costituzione dell’ente come presup-

posto per l’esercizio del suo diritto di difesa?. 3. Il deposito

dell’atto di costituzione. 4. Il riferimento alla contumacia

(art. 41 del D.L.vo). 5. L’informazione di garanzia. 6. Il ruolo

sostanziale dell’atto di costituzione dell’ente nella fase delle

indagini preliminari.

1. L’ente nel procedimento ex D.L.vo n. 231 del 2001:

l’equivoco di fondo

L’art. 39 del D.L.vo n. 231 del 2001 prevede in particola-

re che l’ente partecipa al procedimento penale con il pro-

prio rappresentante legale (salvo che questi sia imputato

del reato da cui dipende l’illecito amministrativo), e che

l’ente che intende partecipare al procedimento si costitui-

sce depositando nella cancelleria dell’autorità giudiziaria

procedente una dichiarazione contenente, a pena di inam-

missibilità, gli elementi ivi indicati.

Si tratta di una contraddizione che caratterizza la f‌i-

gura dell’ente nell’ambito del procedimento (inserito in

quello penale) che lo riguarda.

Infatti, da un lato il D.L.vo prevede che l’ente assume

una f‌igura sostanzialmente di imputato “aggiunto”, dato

che all’ente si applicano le disposizioni processuali relati-

ve all’imputato, in quanto compatibili (art. 35).

Poi però, in senso diametralmente opposto, nell’art. 39

si prevede in particolare che l’ente che intende partecipa-

re al procedimento (al contrario dell’imputato, che par-

tecipa al procedimento in virtù della sua stessa presenza

f‌isica) si costituisce depositando nella cancelleria dell’au-

torità giudiziaria procedente la dichiarazione formale di

cui prima si diceva, e quindi mediante un atto analogo a

quello che caratterizza la costituzione della parte civile e

del responsabile civile (artt. 78 e 84 c.p.p.).

Insomma, la f‌igura giuridica dell’ente oscilla equivoca-

mente (nell’ambito del D.L.vo n. 231 del 2001) fra quella

dell’imputato e quella delle parti del rapporto civilistico di

danno (extracontrattuale), quando quest’ultimo si inseri-

sca nel processo penale.

Fattore essenziale di questo equivoco di fondo è, come

si è detto, la scelta di prevedere un atto di costituzione

dell’ente, a seguito della quale (scelta) si pone la que-

stione di quale sia l’ambito di applicazione dell’art. 39 del

D.L.vo: solo la fase processuale in senso tecnico, o anche

la fase delle indagini preliminari? (1)

2. L’atto di costituzione dell’ente come presupposto per

l’esercizio del suo diritto di difesa?

Posto innanzi alla questione se ammettere l’atto di co-

stituzione dell’ente anche nella fase delle indagini prelimi-

nari, l’interprete viene preso istintivamente dalla preoccu-

pazione di salvaguardare il diritto di difesa dell’ente, il cui

esercizio può essere essenziale f‌in dalle prime battute del

procedimento e (quindi) delle indagini preliminari.

In altre parole, l’interprete potrebbe da un lato ap-

prezzare (giustamente) l’esigenza di garantire da subito

all’ente il suo diritto di difesa, e di conseguenza (da altro

lato) potrebbe essere indotto a ritenere che per soddisfare

quella esigenza sia indispensabile per l’ente “partecipare”

al procedimento che lo riguarda f‌in dalle indagini preli-

minari.

In tesi poi, questa “partecipazione” (anticipata, per

quanto sopra si è detto, alla fase delle indagini preliminari,

data la loro eventuale delicatezza) dovrebbe necessaria-

mente avvenire tramite deposito dell’atto di costituzione,

come sembra imporre letteralmente l’art. 39, comma 2,

cit..

Per contro, questa catena argomentativa è errata (pur

essendo assolutamente condivisibile l’esigenza di parten-

za, e cioè quella di tutelare il diritto di difesa dell’ente).

Infatti, occorre sgomberare il campo da uno (forse il

più importante) degli equivoci che derivano dalla suddet-

ta ambiguità di fondo della f‌igura giuridica dell’ente (che,

come si è detto, oscilla fra la f‌igura dell’imputato e quella

della parte accessoria civile).

Per farlo, occorre dire chiaramente che l’atto di costi-

tuzione di cui all’art. 39 cit. non è condizione per l’eserci-

zio del diritto di difesa dell’ente, come invece accade per

le parti del rapporto civile che si incardina nel processo

penale (parte civile e responsabile civile).

Infatti, la mancata costituzione dell’ente provoca la

sua contumacia (art. 41 del D.L.vo), e cioè uno status che,

secondo il codice di rito penale (applicabile anche nel

processo agli enti: art. 34 del D.L.vo) non elide ovviamente

l’esercizio del diritto di difesa.

Inoltre, per quanto più propriamente rileva nella fase

delle indagini preliminari, l’art. 40 del D.L.vo, prevedendo

che l’ente che non ha nominato un difensore di f‌iducia o

ne è rimasto privo è assistito da un difensore di uff‌icio,

dimostra ulteriormente l’ineludibile necessità che l’ente

sia difeso, a prescindere dalla sua formale costituzione.

A tale proposito, si noti che lo stesso art. 40, riferendosi

ai casi di mancata nomina di un difensore di f‌iducia (“che

non ha nominato un difensore di f‌iducia”), con conseguen-

te nomina del difensore d’uff‌icio, fa riferimento conte-

stuale ed evidente (anche se implicito) anche ai casi di

mancata costituzione dell’ente.