Alcoltest e avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore
| Autore | Renato Borri |
| Carica | Maresciallo Capo dei Carabinieri di Bologna |
| Pagine | 1022-1023 |
1022
giur
11/2013 Arch. giur. circ. e sin. strad.
LEGITTIMITÀ
ALCOLTEST E AVVISO DELLA
FACOLTÀ DI FARSI ASSISTERE
DA UN DIFENSORE
di Renato Borri (*)
In data 29 dicembre 2005 il Ministero dell’Interno ha
emanato la circolare n. 300/A/1/42175/109/42 (pubblicata
in questa Rivista 2006, 341) avente come oggetto: “Articoli
186 e 187 del Codice della Strada come modificati dalla
Legge 1 agosto 2003, n. 214. Direttive circa l’impiego di
strumenti di accertamento finalizzati alla verifica dello
stato di ebbrezza alcolica e di alterazione psico-fisica cor-
relata all’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope”. Nel
documento vengono analizzati e chiariti diversi aspetti
della materia, ed in particolare a pagina 14 viene specifi-
cato che: “[…] Si ritiene che gli esami previsti dai commi
4 e 5 dell’art. 186 del C.d.S. (accertamento con etilometro,
esami clinici presso le strutture sanitarie) per controllare
il tasso di alcool nel sangue, debbano ricondursi agli atti di
Polizia Giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dall’art.
354, comma 3, c.p.p. […] Per tali atti, la vigente normativa
(art.114 disp. att. c.p.p.) impone di informare la persona
della possibilità di avvalersi dell’assistenza di un difenso-
re, il quale ha facoltà di assistere alle operazioni senza,
peraltro, avere diritto di essere preventivamente avvisato
(356 c.p.p.). Pertanto, prima di procedere alle richiamate
forme di controllo, deve essere redatto uno specifico e cir-
costanziato avviso scritto alla persona nei confronti della
quale vengono svolte le indagini, non essendo sufficiente
la generica richiesta di nomina del difensore, avanzata
ai sensi dell’art. 349 c.p.p. che, costituendo un semplice
invito a garanzia del diritto di difesa, non può ritenersi
completamente esaustiva degli obblighi imposti dall’art.
356 c.p.p. e dal richiamato art.114 disp. att. c.p.p.. Va pre-
cisato che, avuto riguardo al luogo, nonché alle modalità
di accertamento del tasso alcolico, e salvo il caso in cui il
difensore possa essere presente in tempi molto brevi, l’ini-
zio delle operazioni di controllo non è necessariamente
subordinato all’arrivo di quest’ultimo, in ragione del fatto
che il trascorrere del tempo dal momento dell’ingestione
dell’alcool determina una graduale riduzione del tasso
alcolico il cui livello, invece, per essere concretamente
riferibile all’attività di guida, deve essere accertato nel-
l’immediatezza del controllo […]”. Si veda, a riguardo,
anche la successiva sentenza Cassazione penale, sez. IV,
11 giugno 2008 (Rv. 240846). Nel corso degli ultimi anni,
dunque, la giurisprudenza di legittimità ha costantemente
ribadito il fatto che l’accertamento del tasso alcolemico è
un atto di Polizia giudiziaria urgente ed indifferibile, ai
sensi del terzo comma dell’art. 354 del c.p.p., al quale il
difensore può assistere, senza tuttavia diritto ad essere
preventivamente avvisato, così come indicato dall’art. 356
del c.p.p..
Si riporta di seguito, per completezza d’informazione,
il testo dell’art. 354 del c.p.p.: “1. Gli ufficiali e gli agenti
di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose perti-
nenti al reato siano conservate e che lo stato dei luoghi
e delle cose non venga mutato prima dell’intervento del
pubblico ministero. 2. Se vi è pericolo che le cose, le tracce
e i luoghi indicati nel comma 1 si alterino o si disperdano
o comunque si modifichino e il pubblico ministero non
può intervenire tempestivamente, gli ufficiali di polizia
giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi
sullo stato dei luoghi e delle cose. Se del caso, sequestra-
no il corpo del reato e le cose a questo pertinenti. 3. Se
ricorrono i presupposti previsti dal comma 2, gli ufficiali
di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e
rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale”.
Sembra quindi opinione consolidata il fatto che l’omes-
so avviso all’indagato, da parte della Polizia giudiziaria,
della facoltà di farsi assistere dal difensore, dia luogo ad
una nullità di ordine generale ex art. 178 c.p.p. comma 1,
lett. c), a regime cosiddetto “intermedio”. Questo signifi-
ca, leggendo il combinato disposto degli artt. 180 e 182,
comma 2, c.p.p, che la nullità – “quando la parte vi as-
siste” – debba essere eccepita dalla medesima, a pena di
decadenza, prima del compimento dell’atto o, quando ciò
non sia possibile, immediatamente dopo. Detta eccezione
non presuppone, tra l’altro, la necessaria effettuazione di
un successivo e separato atto in cui intervenga la parte
interessata o il difensore, potendo la stessa essere for-
mulata anche tramite memorie o richieste che, ai sensi
dell’art. 121 c.p.p., possono essere depositate in ogni stato
e grado del procedimento. Sulla base di tali principi, è
stata considerata tardivamente proposta (vedasi Cass.
pen. n. 2584 del 25 gennaio 2007) l’eccezione di nullità
di un atto per l’omesso avviso previsto dall’art. 114 disp.
att.c.p.p., nel momento in cui la parte, invece di sollevarla
immediatamente dopo il compimento dell’atto, abbia atte-
so il compimento di un successivo atto del procedimento.
Riguardo al momento esatto in cui il conducente debba
essere avvisato della facoltà di farsi assistere da un legale,
ritengo di condividere le argomentazioni della sentenza
Cassazione penale 27 aprile 2011, n. 16553, secondo cui
l’avviso debba essere dato soltanto immediatamente prima
dell’atto del prelievo (o dell’accertamento strumentale
con etilometro), posto che, prima della raccolta del con-
senso, la P.G. non può essere in grado di sapere se l’atto
sarà o meno svolto.
Di fatto, anticipare la presenza del difensore addirittu-
ra al momento della richiesta del consenso, non solo non
è previsto dalle citate disposizioni di legge, ma finirebbe
per snaturare la funzione difensiva, che non è quella di
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