DETERMINAZIONE 22 giugno 2005 - Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria: possibilita' per le amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'anomalia dell'offerta e di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. (Determinazione n. 6/2005)

AG52/04 IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.

Con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria l'ENASARCO ha ritenuto opportuno sottoporre all'attenzione di questa Autorita' due delicate questioni interpretative, entrambe concernenti l'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, al fine di ottenere, ai sensi e per gli effetti dell'art. 4 della medesima legge quadro, un autorevole indirizzo interpretativo atto ad orientare il comportamento delle amministrazioni aggiudicatrici.

La prima questione riguarda la corretta interpretazione del comma 1-bis del citato art. 21 e concerne propriamente la possibilita' di affermare, in caso di appalti sotto soglia, la sussistenza del potere delle amministrazioni aggiudicatrici di optare per la valutazione nel merito della congruita' delle offerte c.d. anomale, rinunciando all'esclusione automatica delle medesime.

La seconda questione concerne la possibilita' per le amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare, sempre per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nell'ipotesi di appalto di sola esecuzione e, quindi, al di fuori delle ipotesi di appalto concorso e concessione di lavori pubblici, per le quali l'utilizzo di detto criterio e' gia' consentito dalle disposizioni normative vigenti.

Ritenuto in diritto.

Al fine di stabilire se sussiste un potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di optare, in caso di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, per la valutazione della congruita' delle offerte anomale, rinunciando all'esclusione automatica delle medesime, e' necessario analizzare quanto disposto dall'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, che disciplina i meccanismi di esclusione di dette offerte, caratterizzate da un ribasso troppo elevato perche' le stesse possano ritenersi attendibili.

La menzionata disposizione distingue tra appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (controvalore in euro di 5.000.000 di DSP) e quelli di importo inferiore a della soglia. Con riferimento ai primi, il primo periodo del citato art.

21, comma 1-bis, stabilisce che, ai fini dell'aggiudicazione, «l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993...». Relativamente ai secondi, invece, il penultimo periodo del medesimo articolo afferma che «...l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica dalla gara...» delle offerte anomale.

Si tratta di due meccanismi autonomi e distinti, che riguardano ipotesi nettamente differenziate: il primo, di natura discrezionale, rimette all'amministrazione aggiudicatrice il compito di individuare ed escludere l'offerta sospetta di anomalia solo previa verifica della stessa in contraddittorio con gli offerenti; l'altro, c.d.

automatico, lascia al legislatore il compito di fissare i criteri in base ai quali stabilire se una data offerta e' anomala, con la conseguente esclusione automatica della stessa senza contraddittorio.

La ratio della richiamata disciplina e' propriamente quella di escludere dalla gara offerte ritenute fuori mercato, le quali, per il fatto di non assicurare all'imprenditore un profitto (o un adeguato profitto) conducono inevitabilmente ad una esecuzione non corretta da parte dell'imprenditore, esponendo l'amministrazione al rischio di irregolarita' o ritardi nell'esecuzione di lavori e ad un contenzioso ampio e costoso.

Cio' premesso, si rileva che la giurisprudenza amministrativa (TAR...