Sentenza Breve nº 5244 da Council of State (Italy), 23 Ottobre 2014

• Data di Resoluzione: 23 Ottobre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Alessandro Pajno, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA ? NAPOLI, SEZIONE I, n. 2941/2014, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto delle opere di ambientalizzazione e valorizzazione e riqualificazione strade confluenti del parco agricolo dei regi lagni indetta dal Comune di Caivano

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 4812 del 2014, proposto da:

Magri Costruzioni s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III 6;

Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Cicala, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Comune di Caivano, rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento 11;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Grandi Opere s.c.a.r.l. e del Comune di Caivano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Agliata, Cicala e Pellegrino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la procedura di affidamento in appalto delle ?opere di ambientalizzazione e valorizzazione del parco agricolo dei regi lagni e riqualificazione strade confluenti via Sant'Arcangelo?, indetta dal Comune di Caivano con bando pubblicato il 6 novembre 2013.

   La gara veniva aggiudicata alla Magri Costruzioni s.a.s., ma con la sentenza in epigrafe il TAR Campania ? sede di Napoli, previo rigetto del ricorso incidentale escludente dell'aggiudicataria, accoglieva l'impugnativa della seconda graduata, Consorzio stabile Grandi Opere s.c.a.r.l., avendo giudicato fondato il motivo con cui quest'ultima aveva dedotto l'illegittima ammissione alla procedura di quest'ultima, per genericità del contratto di avvalimento dalla stessa prodotta a comprova dei requisiti speciali di partecipazione alla gara.

2. La Magri Costruzioni ha quindi proposto appello, contenente i motivi del ricorso incidentale di primo grado respinto dal TAR e nel quale censura l'accoglimento dell'impugnativa svolta in via principale dal Consorzio Stabile.

   Quest'ultimo si è costituito in resistenza.

   Aderisce invece all'appello il Comune di Caivano, anch'esso costituitosi in appello.

   DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità dell'appello per difetto di specificità dei motivi in esso contenuti ai sensi dell'art. 101, comma 1, cod. proc. amm.

   Diversamente da quanto sostiene il Consorzio ricorrente principale in primo grado, infatti, le censure in esso contenute contengono critiche idonee ad infirmare il fondamento logico-giuridico delle avverse statuizioni rese dal TAR, e dunque a consentire al giudice d'appello il controllo sull'esattezza della pronuncia di primo grado.

2. Venendo dunque al merito della presente impugnazione, la stessa deve essere respinta.

   Non sono innanzitutto fondati i motivi del ricorso incidentale di primo grado riproposti dalla Magri Costruzioni, e che qui si esaminano nello stesso ordine in cui sono posti nel presente appello, per le seguenti ragioni:

   I) avendo il Consorzio stabile dichiarato di eseguire in proprio i lavori, è conseguentemente privo di rilievo il fatto che alla gara abbia partecipato anche la consorziata Oasi Verde s.r.l.

   Del pari corretta, e non ex adverso smentita, è la dichiarazione da quest'ultima resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163/2006 e cioè di non trovarsi, in primo luogo, in una situazione di controllo ai sensi dell'art. 2359 cod. civ. o comunque, in secondo luogo, in un relazione tale per cui ?le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale?.

   Innanzitutto, come del resto riconosce l'odierna appellante, i consorzi stabili costituiscono, ai sensi dell'art. 36 cod. contratti pubblici, autonomi soggetti di diritto rispetto alle imprese consorziate ed aventi autonoma struttura aziendale; non è dunque predicabile un controllo ai sensi del sopra richiamato art. 2359 cod. civ. tra i primi e le seconde.

   Come inoltre osserva parte appellata, il comma 5 del citato art. 36 impone ai consorzi stabili di indicare in sede di offerta ?per quali consorziati il consorzio concorre?, facendo conseguentemente divieto ai primi ed ai secondi di partecipare alla stessa gara. Detto divieto è dunque inapplicabile nel caso di...