Sentenza Breve nº 5079 da Council of State (Italy), 14 Ottobre 2014

• Data di Resoluzione: 14 Ottobre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA ? MILANO, SEZIONE I, n. 1100/2014, resa tra le parti, concernente la convenzione inerente il piano generale di riscaldamento degli immobili del Comune di Varese;

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 6877 del 2014, proposto dalla Carbotermo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sansone e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14/4, sc. A;

Il Comune di Varese, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Fantigrossi, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;

Varese Risorse s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Todarello e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, via Cicerone 44;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Varese e di Varese Risorse s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, Fantigrossi e Corbyons;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con distinti ricorsi, successivamente riuniti per connessione, le s.r.l. Hydroterm e Fratelli Fumagalli, da un lato, e la Carbotermo s.p.a. dall'altro lato, impugnavano davanti al TAR Lombardia ? sede di Milano gli atti con i quali il Comune di Varese aveva affidato in via diretta alla propria partecipata Varese Risorse s.p.a. il servizio di gestione del calore di 26 immobili comunali di proprietà o in uso dell'amministrazione, per una durata di 12 anni (dal 1° ottobre 2013 al 31 dicembre 2025) ed un importo complessivo di ? 14.118.575,55 (delibera di giunta comunale n. 246 del 16 maggio 2013 e determinazione dirigenziale n. 619 del 2 luglio 2013). Le società ricorrenti censuravano l'affidamento del servizio in via diretta e chiedevano che venisse conseguentemente dichiarata:

   - l'inefficacia del contratto stipulato tra l'amministrazione resistente e la società controinteressata, vale a dire dell?>, di data 5 luglio 2013 (rep. n. 31433);

   - nonché, per quanto potesse occorrere, la nullità parziale della convenzione richiamata, stipulata in data 2 agosto 1989 (rep. n. 25199), avente appunto ad oggetto la concessione in favore della medesima Varese Risorse del servizio di teleriscaldamento urbano, con scadenza prevista a fine 2025.

2. Il TAR adito respingeva le impugnative.

   Disattendendo un primo ordine di censure formulate nei ricorsi, il TAR, in dichiarata applicazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in materia di esercizio congiunto del controllo analogo su società in house pluripartecipate (sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e 183/11, Econord), statuiva che il requisito in questione era nel caso di specie rispettato, in considerazione della quota azionaria pari al 9,8% detenuta dal Comune di Varese nel capitale sociale della Aspem s.p.a., a sua volta partecipante totalitaria della Varese Risorse, e dunque in forza di un controllo di tipo indiretto; nonché tenuto conto dei connessi patti parasociali (datati 15 gennaio 2009), in forza dei quali all'amministrazione comunale è attribuito il diritto di nominare >.

3. Quanto alle restanti censure, dirette a negare che il contestato contratto di affidamento del servizio di gestione del calore fosse riconducibile all'originario rapporto concessorio del 1989, il giudice di primo grado evidenziava che le prestazioni dedotte nel primo, >, nondimeno >, ma che, in ogni caso, le stesse >. Su questo punto, il TAR soggiungeva che il corrispettivo stabilito dalle parti non era stato pattuito ex novo, come invece sostenuto dalle ricorrenti, avendo la Varese Risorse offerto ribassi percentuali >, costituenti parametri inderogabili ai sensi del d.l. sulla c.d. spending review n. 95/2012 (conv. con modificazioni con l. n. 135/2012).

4. La sola Carbotermo ha proposto appello, nel quale contesta tutte le statuizioni rese dal TAR e ripropone le censure e le domande originariamente azionate.

5. Resistono all'appello il Comune di Varese e la s.p.a. Varese Risorse.

   DIRITTO

1. Con i primi due motivi, la società appellante Carbotermo contesta che il Comune di Varese sia in grado di svolgere sulla Varese Risorse un controllo analogo a quello sui propri servizi idoneo a configurare l'in house providing.

   La società deduce al riguardo che tale controllo fa capo alla A2A s.p.a. >, in virtù del fatto che questa è titolare del 90% delle azioni della Aspem s.p.a., a sua volta partecipante totalitaria della controinteressata.

   Sul punto, la Carbotermo nega inoltre che siano conferenti al caso di specie i principi affermati dalla Corte di giustizia nella sentenza Econord del 29 novembre 2012, richiamata dal TAR, dal momento che questa pronuncia è stata resa allorché la Aspem era a totale partecipazione pubblica, e dunque prima che il relativo controllo venisse acquisito da A2A.

2. Nel terzo motivo d'appello la Carbotermo contesta la sussistenza di un affidamento in house sotto il distinto profilo del sindacato di voto valorizzato dal giudice di primo grado.

   A questo riguardo, con un primo ordine di doglianze l'appellante nega che tra A2A e Comune di Varese siano stati stipulati dei patti parasociali, eccependo che l'amministrazione resistente si è limitata a produrre nel presente giudizio >. Con un secondo ordine di censure, la Carboterno sostiene che, in ogni caso, da tali patti si trae la conclusione contraria a quella cui è giunta il TAR, perché gli stessi consentono al Comune di Varese di nominare una quota minoritaria di amministratori e sindaci di Varese Risorse, mentre la maggioranza è espressa da A2A.

   A conclusione del motivo in esame, la società appellante deduce inoltre che la controinteressata , essendo statutariamente prevista la possibilità che questa acquisisca partecipazioni in altre società.

3. Nel quarto e quinto motivo d'appello la Carbotermo lamenta l'insufficiente motivazione e la mancata pronuncia sulle censure e sulle domande del ricorso di primo grado con le quali aveva dedotto, rispettivamente:

   - la non riconducibilità del servizio di gestione dell'energia affidato a Varese Risorse nel 2013 alla convenzione del 2 agosto 1989, con cui alla medesima società era stato concesso il servizio pubblico di teleriscaldamento urbano, e la conseguente necessità per il primo di rispettare le norme sull'evidenza pubblica;

   - la nullità di tale convenzione, ai sensi dell'art. 1418, secondo comma, in relazione agli artt. 1325 e 1346 cod. civ., nella specifica parte concernente la predetta estensione dell'affidamento in favore della concessionaria Varese Risorse (artt. 2 e 6 della convenzione).

5. Nel resistere all'appello, il Comune di Varese pone invece in evidenza la connessione esistente tra il servizio in contestazione e la concessione per la gestione del servizio pubblico di teleriscaldamento originariamente affidato alla medesima controinteressata. Quanto al requisito del ?controllo analogo?, l'amministrazione appellata rileva che la A2A s.p.a. è a sua volta controllata dai Comuni di Milano e Brescia (ciascuno con una quota del 27,45% del capitale sociale), oltre che dallo stesso Comune di Varese, per una quota pari allo 0,7%, e ribadisce inoltre di esercitare un controllo >, sia su Aspem che, >, in virtù dei patti parasociali del 15 gennaio 2009, su Varese Risorse.

6. Dal canto suo, quest'ultima deduce che nella convenzione per la gestione del servizio di teleriscaldamento del 2 agosto 1989 era previsto l'impegno del Comune ad affidare la gestione delle proprie utenze alla concessionaria, entro 5 anni, e mediante > (art. 6), al fine di estendere il servizio di fornitura del calore anche agli immobili ed ai relativi impianti, anche se >(art. 2). In base a tali accordi, la controinteressata sostiene che l'affidamento del servizio in contestazione nel presente giudizio costituisce >, determinante del sinallagma contrattuale fissato in quest'ultima, ed integrato, per gli aspetti di dettaglia non previsti nella medesima convenzione, dalle condizioni >.

7. Così riassunte le opposte prospettazioni delle parti in causa, il Collegio reputa prioritario l'esame del quarto motivo d'appello, cui è strettamente connesso il quinto motivo.

   Infatti, rispetto all'accertamento della legittimità dell'affidamento diretto in contestazione sotto lo specifico profilo del rispetto dell'in house providing, oggetto dei primi tre motivi, risulta evidentemente presupposta la questione diretta a stabilire se si tratti di un nuovo affidamento, come assume Carbotermo, o, come invece sostengono le appellate, dell'estensione del servizio pubblico di teleriscaldamento originariamente disposto dal Comune di Varese alla propria partecipata Varese Risorse.

8. Tanto precisato, come deduce la stessa amministrazione comunale appellata, occorre innanzitutto rilevare che il servizio in questione non si risolve nella sola fornitura del calore, ma in un coacervo di attività comprendenti anche la riqualificazione degli impianti termici e la relativa gestione e manutenzione.

   Ciò non è contestato, e si evince in via documentale dal contratto in data 5 luglio 2013, intitolato come visto sopra: >; ed inoltre dalla presupposta delibera giuntale di affidamento diretto del servizio, n. 246 del 16 maggio 2013, impugnata dalla Carbotermo.

   In particolare, il contratto prevede l'affidamento a Varese Risorse della> (art. 1); la gestione, a sua volta, comprende le attività di (art. 3); il tutto per un corrispettivo consistente in un canone annuo ottenuto applicando prezzi unitari parametrati al >, e determinato in...