Decisioni Plenarie - Sentenza nº 14 da Council of State (Italy), 20 Giugno 2014

• Data di Resoluzione: 20 Giugno 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Nicola Russo, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 2432/2013, resa tra le parti;

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2014, proposto dalla Azienda per la Mobilita' del Comune di Roma - Atac s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberta Iacovazzi e Rodolfo Mazzei, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via XX Settembre, 1;

Consorzio Cooperative Costruzioni - Ccc - Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di mandataria dell'ATI con le mandanti Igemas società consortile a r. l., Salcef Costruzioni Edili e Ferroviarie s.p.a., Erregi s.r.l., Project Automation s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Lotti e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Ripetta, 70;

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, ed elettivamente domiciliata presso l'Avvocatura Capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Cooperative Costruzioni - Ccc - Società Cooperativa in proprio ed in qualità di mandataria Ati e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Mazzei, Carbone e D'Ottavi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consiglio di Amministrazione dell'Azienda per la Mobilità del Comune di Roma (ATAC s.p.a), con deliberazione n. 2 del 27 gennaio 2005, ha autorizzato l'indizione di una gara pubblica con procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori necessari alla realizzazione di un deposito tranviario nell'area ex ?Centro Carni? e delle opere connesse.

   La gara, con deliberazione del Consiglio di Amministrazione di ATAC n. 81 del 14 novembre 2005, è stata aggiudicata all'ATI composta da Consorzio Cooperative Costruttori (mandataria) e I.G.E.M.A.S. soc. cons. a r.l., Salcef Costruzioni Edili e Ferroviarie s.p.a., Project Automation Spa, Erregi Srl (mandanti), e, in data 19 maggio 2006, è stato stipulato il relativo contratto di appalto.

2. L'ATAC, con provvedimento n. 80861 del 4 giugno 2012, ha disposto la revoca definitiva di tutti gli atti della procedura di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione.

   La revoca è basata su diversi motivi di interesse pubblico, consistenti: nella ?sostanziale non esecuzione? dell'appalto; nell'aggravio dei costi prospettati dall'appaltatrice; nelle proprie sopravvenute mutate esigenze operative; nell'inserimento del deposito tramviario in un piano di dismissioni immobiliari deliberato dall'assemblea di Roma Capitale; nell'incertezza sulla effettiva disponibilità di risorse per finanziare l'opera, venendo altresì preannunciato che, con separato provvedimento, sarebbe stato corrisposto all'appaltatrice l'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990.

   Successivamente l'ATAC, con nota del 19 ottobre 2012 (prot. n. 147684), ha chiesto la riconsegna delle aree di cantiere sul presupposto, espressamente dichiarato, dell'intervenuta caducazione del contratto per effetto della precedente revoca.

3. L'ATI aggiudicataria, con il ricorso n. 5947 del 2012 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l'annullamento dell'atto di revoca (n. 80861 del 2012), e, con motivi aggiunti, della nota relativa alla riconsegna delle aree (n. 147684 del 2012), sostenendo che:

   - la stazione appaltante avrebbe esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti di legge, sugli atti della procedura di gara, ormai privati di efficacia in conseguenza della sopravvenuta stipulazione del contratto;

   - il provvedimento impugnato non aveva ponderato il contrapposto interesse privato, consolidatosi nei sei anni intercorsi dalla stipula del contratto;

   - con la revoca l'appaltante avrebbe esercitato in realtà un diritto di recesso o di risoluzione unilaterale, finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall'esercizio di dette facoltà privatistiche, maggiormente onerose dal punto di vista economico, perché non limitate all'indennizzo commisurato al solo danno emergente;

   - l'atto non aveva tenuto in considerazione le controdeduzioni presentate nel corso del procedimento.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda ter, con la sentenza n. 2432 del 2013, ha accolto il primo ordine di censure, assorbendo le restanti, affermando che la revoca era stata adottata ?in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti?, non essendo tale l'aggiudicazione della gara in seguito alla stipulazione del contratto, cosicché, secondo il primo giudice, per sciogliersi dal vincolo discendente da quest'ultimo, l'amministrazione avrebbe dovuto ricorrere all'istituto del recesso ai sensi dell'art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici). Nella sentenza è ritenuta la giurisdizione amministrativa sulla controversia, vertendosi in un caso di carenza di potere in concreto.

5. L'ATAC ha proposto avverso la sentenza di primo grado l'appello n. 2775 del 2013, che è stato deciso dalla Sezione V di questo Consiglio con la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013, con la quale, respinti i pregiudiziali motivi di appello di insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia e di mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti della Regione Lazio, ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a., si rimette all'esame dell'Adunanza plenaria la questione di merito relativa al principio di diritto formulato dal primo giudice, secondo cui il potere di revoca dell'aggiudicazione non può essere esercitato dall'amministrazione una volta intervenuta la stipula del contratto.

6. All'udienza del 30 aprile 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

   DIRITTO

1. La questione da esaminare è esposta dalla V Sezione nei termini che di seguito si sintetizzano riportando il quadro della normativa rilevante e delle posizioni della giurisprudenza al riguardo, con l'indicazione, su...