Decisioni Plenarie - Sentenza nº 13 da Council of State (Italy), 07 Maggio 2013

• Data di Resoluzione: 07 Maggio 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Alessandro Pajno, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01171/2012, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione del servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale

sul ricorso numero di registro generale 8 di A.P. del 2013, proposto da:

Acsm - Agam Reti Gas Acqua S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Danilo Tassan Mazzocco, Giorgio Lezzi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

G6 Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Comune di Lomazzo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G6 Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Tassan Mazzocco e Ferrari.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In primo grado la G6 Rete gas s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale per il Comune di Lomazzo, impugnava davanti al TAR Lombardia ? sede di Milano, il bando pubblicato in data 22 febbraio 2011 con cui l'amministrazione comunale aveva indetto una gara per l'affidamento di detto servizio, nonché, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione definitiva del servizio a favore della ditta Acsm-Agam Reti Gas Acqua s.r.l.

La ricorrente deduceva che la commissione di gara era stata illegittimamente formata in violazione dell'art. 84, comma 10, d.lgs. 163 del 2006, per essere stata nominata prima dello spirare del termine stabilito per la presentazione delle offerte; deduceva altresì violazione del comma 4 dell'art.84 su menzionato, in quanto un componente del predetto organo, ing. Nicola Bufalo, aveva prestato la sua opera professionale per la predisposizione degli atti della procedura di gara, redigendo il relativo disciplinare ed individuando i sub-criteri di aggiudicazione.

Il primo giudice accoglieva entrambe le censure ed annullava la gara.

Superata l'eccezione di inammissibilità, dedotta per mancata specifica impugnazione del disciplinare di gara, nella parte in cui aveva escluso il rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici non richiamate dal citato art. 84, perché tale regola aveva funzione integrativa della legge speciale, il Giudice di primo grado reputava le norme invocate dalla società ricorrente espressive dei principi di imparzialità e trasparenza.

In particolare, al comma 10 veniva attribuita la funzione di prevenire ?possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari? in sede di formulazione dell'offerta tecnica, a presidio quindi del leale confronto concorrenziale che deve attuarsi anche nelle gare per l'affidamento di concessioni, ed a nulla rilevando in contrario che la nomina dell'organo era avvenuta quando le manifestazioni di interesse erano in fatto già tutte pervenute all'amministrazione aggiudicatrice.

In relazione alla regola di cui al quarto comma, se ne desumeva la generale operatività dal testuale riferimento a ?qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull'appalto?, e pertanto applicabile al caso di specie, visto che il citato professionista era stato incaricato dal Comune di predisporre la legge di gara.

Con l'appello la Acsm-Agam riproponeva l'eccezione di inammissibilità dell'impugnativa rispetto ai contenuti della legge speciale e, nel merito, deduceva l'erronea applicazione del comma 10 del ridetto art. 84, avendo la sentenza reputato decisivo ai fini della legittimità il momento della nomina della commissione di gara, e, sotto l'altro profilo, perchè il predetto ing. Bufalo si era limitato alla predisposizione del bando e del disciplinare di gara. Inoltre, lamentava l'erroneità della sentenza per avere disposto la rinnovazione della gara senza previa formale dichiarazione di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato.

L'appellata G6 Rete Gas dal canto suo riproponeva ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm.: 1) la censura di violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara (oltre quattro mesi impiegati dalla commissione per le valutazione delle offerte, dei quali oltre due per le offerte tecniche), che il primo giudice aveva ritenuto assorbita in ragione dell'accoglimento delle altre censure; 2) la domanda di inefficacia ex art. 122 cod. proc. amm. del contratto stipulato dall'amministrazione resistente con la controinteressata.

Su quest'ultima riproposizione la società appellante prendeva posizione eccependone a sua volta l'inammissibilità, a causa della sua mancata riproposizione in questo grado di giudizio a mezzo di appello incidentale, in base al principio secondo cui la dichiarazione di inefficacia non sarebbe conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, con conseguente impossibilità per il giudice d'appello di pronunciarla in assenza di relativa devoluzione a mezzo di rituale impugnazione.

A ciò l'appellata G6 Rete Gas replicava facendo leva sulla nota in data 21 giugno 2012, con cui il Comune di Lomazzo si era determinato nel senso di riattivare il procedimento di gara in seguito all'annullamento giurisdizionale (salvo poi riferire di una successiva sospensione in ragione del presente giudizio d'appello), argomentando da tale comportamento che l'amministrazione aggiudicatrice aveva ?annullato e/o dichiarato inefficace? il contratto concluso con la controinteressata Acsm-Agam.

Con la ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria, la Quinta Sezione ha esaminato dapprima il motivo di appello consistente nella deduzione di inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell'omessa specifica impugnativa da parte della GG Rete Gas del disciplinare, nella parte in cui non ha fatto richiamo all'art. 84 del codice dei contratti pubblici.

La sezione rimettente ha rigettato tale motivo sul rilievo che la clausola della legge di gara in questione è in realtà riproduttiva del disposto di legge.

Il paragrafo 1 del disciplinare contiene infatti la precisazione che, in quanto preordinata all'affidamento di una concessione di servizi, la gara è assoggettata agli artt. 30 e 216 del codice dei contratti, con esclusione delle restanti disposizioni di tale testo normativo ?salvi gli espressi richiami al medesimo d.lgs. n. 163/2006 contenuti nel presente disciplinare?.

La previsione, secondo la ordinanza di rimessione, è dunque sovrapponibile a quella di legge, visto che anche il predetto art. 30 sancisce la non applicabilità delle disposizioni del codice dei contratti, mentre la salvezza di quelle richiamate altro non sarebbe che la esplicitazione di una pacifica facoltà della amministrazione aggiudicatrice di conformare la legge di gara attraverso il rinvio a precetti normativi puntuali.

Con riguardo alla domanda volta alla declaratoria di inefficacia del contratto, la Sezione rimettente ha...