Sentenza nº 5068 da Council of State (Italy), 02 Ottobre 2007

• Data di Resoluzione: 02 Ottobre 2007
• Emittente: Council of State (Italy)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5068/2007

Reg.Dec.

N. 3541-3543

3544-3545 Reg.Ric.

ANNO 2003

Disp.vo n. 358/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 3541/2003, 3543/2003, 3544/2003 e 3545/2003 proposti:

1. - quanto all'appello n. 3541/03, dalla società N.G.I. - NAVIGAZIONE GENERALE ITALIANA - s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano SCOCA e Luca G. RADICATI di BROZOLO e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Paisiello 55,

   contro

   l'AUTORITA GARANTE della CONCORRENZA e del MERCATO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE dello STATO presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12,

   e nei confronti

   della società DIANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

   e

   la società AMADEUS s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra ARAGONA, Guido BARBARO, Luciano Maria DELFINO e Raffaele IZZO e presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma, via Cicerone 28,

   interveniente ad opponendum;

   *****

2. - quanto all'appello n. 3543/2003, dalla società TOURIST FERRY BOAT s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano SCOCA e Luca G. RADICATI di BROZOLO, ut supra rappresentata, difesa e domiciliata,

   contro

   l'AUTORITA GARANTE della CONCORRENZA e del MERCATO, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

   e nei confronti

   della società DIANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

   e

   della società AMADEUS s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, u.s. rappresentata, difesa e domiciliata,

   interveniente ad opponendum;

   ****

3. - quanto all'appello n. 3544/2003, dal sig. Sergio LA CAVA, rappresentato e difeso dall'avv. Aristide POLICE, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, piazza Adriana 20,

   contro

   l'AUTORITA GARANTE della CONCORRENZA e del MERCATO, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

   e nei confronti

   delle società DIANO s.p.a., CARONTE s.p.a., TOURIST FERRY BOAT s.p.a. e NAVIGAZIONE GENERALE ITALIANA s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi in giudizio;

   *****

4. - quanto all'appello n. 3545/2003, dalla società CARONTE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Costanza BUFALINI, Francesco SCANZANO e Luca G. RADICATI di BROZOLO ed elettivamente domiciliata in Roma, via XXIV maggio 43, presso lo Studio CHIOMENTI,

   contro

   l'AUTORITA GARANTE della CONCORRENZA e del MERCATO, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

   e nei confronti

   delle società DIANO s.p.a., NAVIGAZIONE GENERALE ITALIANA s.p.a. e TOURIST FERRY BOAT s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi in giudizio;

   per la riforma

   della sentenza del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, Sezione I, 24 gennaio 2003, n. 403;

   visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

   visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, negli appelli nn. 3541/2003 e 3543/2003 della società Amadeus s.p.a. in qualità di interveniente ad opponendum;

   viste le memorie prodotte dal patrocinio erariale e dalla parte interveniente;

   visti gli atti di causa;

   relatore, alla pubblica udienza del 12 Giugno 2007, il Consigliere Cons. Paolo BUONVINO;

   uditi, per le parti, gli avvocati POLICE per sé e per delega di SCOCA, RADICATI di BROZOLO, IZZO, DELFINO, ARAGONA, SCANZANO e l'avv. dello Stato VINCI ORLANDO;

   visto il dispositivo n. 358 del 15 giugno 2007.

   Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

   F A T T O

   1) - Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto i ricorsi proposti per l'annullamento del provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 2 maggio 2002, n. 10650 (A267), che ha condannato la NGI s.p.a., la Tourist Ferry Boat s.p.a. e la Caronte s.p.a. - originarie ricorrenti - per violazione dell'art. 3 della legge n. 287 del 1990.

   In particolare, l'Autorità ha accertato che il gruppo Tourist s.p.a. - Caronte s.p.a.. (di seguito: T/C), aveva, effettivamente, il potere di controllo sulla NGI; che, mediante quest'ultima, lo stesso gruppo T/C aveva iniziato ad operare sulla linea Reggio Calabria-Messina, ma soltanto a seguito dell'ingresso, sulla stessa tratta, della società Diano (che ha, poi, avanzato la segnalazione in forza della quale è stata iniziata l'istruttoria del caso); che la medesima NGI aveva fissato orari di partenza in modo da anticipare sistematicamente di pochi minuti le corse della concorrente o di sovrapporsi ad esse e, soprattutto, aveva applicato tariffe particolarmente contenute, che si sono rivelate insufficienti a coprire i costi sostenuti per l'attivazione del nuovo servizio.

   L'Autorità ha, pertanto, ritenuto che il comportamento posto in essere da T/C, consistente nell'applicazione di tali tariffe, da considerare predatorie, costituisse una grave violazione dell'art. 3 della legge n. 287/1990; ha disposto, quindi, che entro 90 giorni le società interessate ponessero termine al predetto comportamento distorsivo della concorrenza e presentassero una relazione in merito alle misure adottate per rimuovere l'infrazione accertata; applicava alle stesse, in ragione della gravità del comportamento tenuto, una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di ¤ 1.146.102,00 a Tourist Ferry Boat s.p.a., di ¤ 1.096.034,00 a Caronte s.p.a. e di ¤ 73.616,00 a NGI s.p.a.

   2) - Per le tre società ora dette - che hanno proposto altrettanti ricorsi in primo grado - tale statuizione sarebbe stata illegittima sotto molteplici profili.

   Il TAR, riuniti i ricorsi, li ha rigettati avendo ritenuto che, contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti e in conformità, invece, con gli apprezzamenti operati dall'Autorità:

   - la NGI fosse, in effetti, la longa manus non solo della società Tourist Ferry (che deteneva il 50% del pacchetto azionario della prima), ma anche della società Caronte; ciò tenuto conto del fatto che le tre società operavano, in effetti, in un unico mercato rilevante (comprendente i tre porti di Villa San Giovanni, Reggio Calabria e Messina) e le società Caronte e Tourist costituivano, da tempo, un'entità unica dal punto di vista economico, con posizioni strategico-economiche non distinguibili, sicché anche Caronte era in grado di concorrere alle scelte riguardanti NGI ed a trarne i conseguenti benefici;

   - i servizi offerti sulle due tratte (Reggio Calabria-Messina e Villa San Giovanni-Messina e ritorno) erano da ritenere, in effetti, intersostituibili, non rilevando, al riguardo, la distinzione tra traffico commerciale (preponderante) e quello non commerciale, comprensivo anche dei cosiddetti traghettatori occasionali;

   - i vincoli giuridici e materiali che avrebbero rafforzato la posizione di C/T (concessioni in suo favore per operare nel porto di Villa San Giovanni e carenze strutturali del predetto porto) avevano una durata tale da rendere stabile, anche per il futuro, la sua posizione dominante in un arco temporale significativo;

   - non poteva farsi logica distinzione tra costi di mero ingresso, comunque necessari per l'avvio dei servizi (e, quindi, secondo le originarie ricorrenti, non computabili ai fini dell'individuazione di una condotta predatoria), e costi sostenuti per l'attuazione della politica tariffaria di illecita riduzione dei prezzi; ciò in quanto, se nella decisione imprenditoriale è ravvisabile un'iniziativa concorrenzialmente illecita, è l'intera correlativa condotta ad integrarla e non il solo segmento avente ad oggetto la determinazione del prezzo di vendita del prodotto, predatorio essendo non il solo prezzo, ma l'intera condotta che di quel prezzo si avvale per realizzare il vantaggioso risultato finale;

   - era da ritenere inammissibile per genericità e, comunque, infondata la censura secondo cui l'Autorità non avrebbe tenuto conto del fatto che l'avvio di un nuovo esercizio non sarebbe potuto che essere fisiologicamente in perdita;

   - il provvedimento impugnato non poteva essere ritenuto illegittimo per il fatto che avrebbe incluso tra i cc.dd. costi interamente incrementali (costituenti, questi, incrementi di costi che l'imprenditore sopporta nell'attuazione e in funzione della strategia predatoria che attua) anche quelli relativi alle retribuzioni del personale (oneri che, per accordi contrattuali in corso con le proprie maestranze, avrebbero dovuto, comunque, essere sostenuti da T/C anche se non fosse stato avviato il nuovo servizio), quelli assicurativi, nonché i costi di biglietteria (mentre, per i costi di ammortamento, la stessa Autorità non li ha considerati incrementali, donde l'inconsistenza in punto di fatto della relativa censura);

   - nella specie, la dimostrazione dell'intento escludente nei confronti dell'impresa concorrente non richiedeva alcuna puntuale indagine psicologica, tale intento essendo riconoscibile nel fatto stesso che i prezzi praticati da T/C attraverso la controllata NGI risultavano insufficienti a coprire i costi incrementali sia di breve che di lungo periodo e, dunque, anche la media dei costi variabili; che tale intento, comunque, era riconoscibile sia nel fatto stesso della inidoneità delle tariffe applicate a coprire i costi incrementali sostenuti nel breve e nel lungo periodo, sia nella sovrapposizione degli orari o nella breve anticipazione rispetto a quelli fissati dalla concorrente, con le conseguenti difficoltà logistiche e organizzative;

   - neppure erano condivisibili i profili di censura con i quali le deducenti lamentavano il fatto che, al fine di effettuare correttamente l'analisi sulla sussistenza della condotta predatoria, l'Autorità avrebbe dovuto dimostrare anche...